3 . اجماع در مثل چنین مسائلى که محط اجتهاد و نظر است و قبلا مطرح نبوده صحیح نیست. صاحب جواهر که معتقد به جواز مراجعه به مفضول با وجود افضلاست144 این اجماع را درست نمى داند و بعد از نقل قول محقق ثانى در رد آن مى نویسد:

(ضرورة عدم اجماع نافع فى امثال هذه المسائل بل لعله بالعکس فان الائمة مع وجودهم کانوا یأمرون الناس بالرجوع الى اصحابهم من زرارة ومحمد بن مسلم و ابى بصیر و غیرهم و رسول اللّه(ص) کان یولى القضاء بعض اصحابه مع حضور امیرالمؤمنین(ع) الذى هواقضاهم. قال فى الدروس: (لو حضرالامام فى بقعة وتحوکم الیه فله ردّ الحکم الى غیره اجماعاً) على انه لم نتحقق الاجماع عن المحقق الثانى.)145

روشن و ضرورى است که اجماع سودمندى در مثل این مسائل نیست بلکه شاید به عکس باشد; زیرا ائمه علیهم السلام در هنگام حضور مردم را به مراجعه به اصحاب خویش فرمان مى دادند مانند: زرارة محمد بن مسلم ابوبصیر و دیگران. و رسول خدا(ص) بعضى از یاران خود را متولى قضاوت مى کرد با این که امیرالمؤمنین(ع) که شایسته ترین یارانش در قضاوت بود حضور داشت.

در دروس مى گوید:

(اگر امامدر منطقه اى حاضر باشد و مردم براى محاکمه به او مراجعه کنند مى تواند حکم و داورى را طبق اجماع به دیگرى واگذارد. علاوه م تحقق اجماع را از محقق ثانى نمى پذیریم).

طبق آنچه ذکر شد اجماعى وجود ندارد. اگر دلالت اطلاقات و نصوص را عام بگیریم آن گونه که صاحب جواهر بیان کرد اجماع در مقابل آن قابل استناد نیست.

3 . دلیل عقل

بر لزوم تقلید اعلم به برهان عقلى استدلال کرده اند و گفته اند: مشروعیت تقلید در احکام شرعى به وسیله کتاب سنت سیره و یا دلیل انسداد ثابت شده است و اطلاقات ادله شامل موارداختلاف و متعارض نیست. پس زمانى که فتواى غیر اعلم با فتواى اعلم معارضه کرد قول غیر اعلم ازحجیت ساقط مى شود و رجوع به اعلم متعین مى گردد.

و طبق ادله انسداد بعد از اتمام مقدمات حجیت فتواى عالم ثابت مى شود و عقل حکم مى کند که شارع براى انجام تکالیف راهى قرار داده و آن احتیاط وظن نیست; زیرا در مورد عامى ممکن نیست. در نتیجه قدر متیقن قول اعلم خواهد بود و حجیت فتواى غیر اعلم نیاز به دلیل دارد.146

این استدلال در صورتى کامل خواهد بودکه ما این سخن را بپذیریم که اطلاقات ادله شامل موارد اختلافى نمى شود. اما اگر کسى گفت آن موارد را نیز شامل مى گردد این دلیل تمام نیست. بر تعین تقلید اعلم به گونه دیگر استدلال شده است. گفته اند: نظر و فتواى اعلم نزدیک تر به واقع هست از رأى غیر اعلم; زیرا اعلم به خاطراحاطه اى که به مسائل دارد و فهم قوى که از ادله و منابع و اصول دارد مى تواند حکم شرع را به دست آورد. اساساً نظر فقیه طریق به احکام واقعى است و اعلم نظرش به واقع نزدیکتر است از غیر اعلم.

از این استدلال پاسخ داده اند: همشیه فتواى اعلم اقرب به واقع نیست; زیرا ممکن است فتواى غیر اعلم مطابق فتواى اعلم از این دو که فوت کرده یا مطابق با فتواى اعلم حیّ که شرایط مرجعیت را به خاطر فسق و امثال آن از دست داده یا مطابق فتواى مشهور و یا احتیاط باشد.

بله ممکن است فتواى اعم اقربیت اقتضائى داشته باشد ولى دلیلى نداریم که چنین اقربیتى مرجح باشد; زیرا عناوین فقیه عالم و عارف به احکام برهر دو صادق است. این استدلال را به گونه اى دیگر نیز طرح کرده و گفته اند: اطمینان و وثوق به قول اعلم بیشتر و اقرب و اوکد است از قول غیر اعلم; لذا باید نظر اعلم را مقدم داشت.147

ولى این استدلال نیز کامل نمى باشد; زیرا اگر ملاک اطمینان و وثوق باشد چه بسا شخصى به قول غیر اعلم اطمینان بیابد و این دلیل بر لزوم و وجوب مراجعه به اعلم نخواهد شد بلکه دائر مدار وثوق و اطمینان مقلد است اگر به قول اعلم وثوق پیدا کرد از او تقلید مى کند و اگر به قول غیر اعلم اطمینان یافت به وى مراجعه مى کند.

مرحوم سلطان العلماء در حاشیه خود بر معالم به این استدلال این گونه پاسخ مى دهد:

(لوثبت الاتفاق من الاصحاب بذلک فلا کلام والاّ ففى هذا الاحتجاج نظر اذ بعد ما ثبت حجیّة قول المجتهد مطلقا لادلیل على لزوم تابعیة الأوثق ووجوب ذلک نعم! لو قیل: بانه أولى فله وجه.)148

اگر اتفاق و اجماع اصحاب بر تقلید اعلم ثابت بشود جاى بحث نیست در غیر این صورت در این استدلال نظر است. زیرا بعد از این که حجیت قول مجتهد به طور مطلق ثابت شد دلیلى بر لزوم پیروى از اوثق و وجوب آن نیست. بله اگر گفته شود که اعلم اولى به تقلید است این سخن وجهى دارد

بنابراین استدلالاتى که شده قابل مناقشه است و کامل نیست و بر لزوم تقلید از اعلم دلالت ندارد مگر این که روایات باب تقلید را منصرف از مورد اختلاف بگیریم.

سیره و بناء عقلاء

اصلى ترین دلیل تقلید را بناء عقلا تشکیل مى داد. همین طور است در تقلید اعلم. هرگاه امر دایر باشد بین اعلم و عالم عقلاء در مواقع ناهمگونى نظرات به گفته اعلم تمسک مى جویند.

البته باید توجه داشت در مواردى که فتواى اعلم مخالف احتیاط باشد مراجعه به وى تعین ندارد. مراجعه به اعلم را در صورتى که علم تفصیلى با علم اجمالى اختلاف دارند لازم دانسته اند.

مراجعه به اعلم بین عقلاء همیشگى و دائمى نیست. معمول در صورتى به اعلم مراجعه مى شود که مورد اختلاف از امور مهم و سرنوشت ساز باشد. اگر در این حدّ از اهمیت نباشد عقلاء خود را ملزم به رجوع به اعلم نمى دانند. گرچه علم به اختلاف داشته باشند. البته امکان دارد اعلم را برغیر اعلم ترجیح دهند. به تعبیر دیگر مراجعه به اعلمدر چنین مواردى اولویت دارد امّا تعین ندارد. در مسائل پزشکى مراجعه به طبیب عمومى امرى است رائج ولى در بیماریهاى خطرناک و یا ناشناخته به متخصص و اعلم مراجعه مى کنند. گاه در چنین مواقعى به چند طبیب مراجعه مى کنند و اگر مشکل حلّ نشد شوراى پزشکى تشکیل مى شود.

این سیره و بناء در غیر طبابت نیز معمول است. همگان در امور گوناگون به اهل خبره مراجعه مى کنند. اگر مهم باشد به افراد داناتر و اگر از اهمیت ویژه اى برخوردار باشد به افراد متعدد مراجعه مى کنند و درباره آن شور مى کنند سمینار و کنفرانس تشکیل مى دهند تا از نظرات و دیدگاههاى مختلف بهره ببرند. این امر در مسائل اجتماعى اقتصادى سیاسى نظامى علمى و فرهنگى امرى رایج و متداول است.

شاید گفته شود تمام مسائل دینى مهم است وبه خاطر اهمیتى که دارد در همه آنها باید به اعلم مراجعه کرد آن گونه که در سیره عقلاء تبیین شد.

به نظرم مسائل اسلامى اجتهادى و استنباطى مانند بقیه امور ذو مراتب مى باشند: برخى مسائل را فقهاى ما کندوکاو بسیارکرده اند و انبوهى از نوشته ها را به یادگار گذاشته اند و امروزیان نیز برآن بسیار افزوده اند. دلایل فقهى هر باب به گونه اى روشن ارائه شده است. در چنین مسائلى کار مجتهد جدید بررسى اقوال و نظرات مطرح شده و ترجیح یکى از آنهاست. به نظر مى رسد در چنین ابوابى مراجعه به اعلم لازم نباشد; زیرا مسائل با مدارک آن مشخص است و تنها نکاتى خاص باعث ترجیح یک قول بر دیگرى مى گردد. این مسائل مانند بیماریهایى است که راه درمان آن شناخته شده و همه اطباء ازآن اطلاع دارند و بر درمان آن بیماریها توانا هستند اما برخى مسائل هست که به خاطر عدم نیاز یا شرایط زمانى و مکانى فقهاء بدانها نپرداخته اند و یا نو پیدایند و شرایط جدید عامل بروز آنهاست. این ج عقلاء به اعلم مراجعه مى کنند وحتى به نظر فرد و احدى اکتفا نمى کنند شورا تشکیل مى دهند و...

سخنى دارد محقق ثانى در رساله استنباط که به بخشى از آنچه ذکر کردیم اشاره دارد.

وى حوادث واقعه ر که مورد استنباط فقیه است به سه دسته تقسیم مى کند و درباره هر یک نظر مى دهد:

1 . مسائلى که در زمان قبل اتفاق افتاده و در آن اجتهاد شده است. مجتهد در چنین مواردى باید اقوال علماء و استدلالهاى آنان را بداند و طبق نظر خود یکى را ترجیح دهد.

2 . مسائلى که جدیداً اتفاق افتاده و به راحتى مى شود این امور جزئى را به کلیات برگرداند.

3 . بخشى از مسائل که جدیداً اتفاق افتاده و معلوم نیست تحت چه قاعده کلى در خواهد آمد. در این صورت کار مجتهد این است که تلاش کند طبق ضوابط کلیه عمل کند و حکم مسائل را استخراج نماید.149

آن جا که ما گفتیم مراجعه به اعلم ضرورتى ندارد بخش اول از مسائل است. اما در بخش دوم و سوم احتیاط حکم مى کند که به اعلم و چه بسا شوراى برترینها مراجعه شود و بناء عقلاء نیز آن را تایید مى کند.

اصولاً فلسفه اجتهاد و پویائى آن در بررسى این قبیل مسائل است و مجتهد با اجتهاد در چنین مسائلى شناخته مى شود. استاد شهید مطهرى در این زمینه مى نویسد:

(اساساً رمز اجتهاد در تطبیق دستورات کلى بامسائل جدید و حوادث متغیر است.مجتهد واقعى آن است که این رمز را به دست آورده باشد توجه داشته باشد که موضوعات چگونه تغییر مى کند و بالتبع حکم آنها عوض مى شود و الاّ تنها درمسائل کهنه و فکر شده فکر کردن و حداکثر یک على الاقوى را تبدیل به على الاحوط کردن و یا یک على الاحوط را تبدیل به على الاقوى کردن هنرى نیست و این همه جار و جنجال لازم ندارد.)150

بزرگان فقهاى سلف ما نیز بر این نکته تکیه مى کردند که مجتهد باید تواناى براجتهاد در مسائل جدید باشد. علامه در قواعد از جمله شرائط افتاد توانایى استنباط در مسائل جدید مى داند. وى در باب امر به معروف و نهى از منکر در شرائط افتاد مى نویسد:

(وهى الایمان والعدالة ومعرفة الاحکام بالدلیل والقدرة على استنباط المتجددات من الفروع من اصولها و...)151

شرائط افتاء عبارتند از: ایمان عدالت شناخت احکام بادلیل و توانایى بر استنباط فروع جدید از اصول و...

و همان گونه که قبلاً در مفهوم اعلم ذکر شد توانایى بر استنباط مسائل مختلف نشانه اعلمیت مطلق است نه اجتهاد در آن مسائلى که در توضیح المسائل و یا ابواب خاصى از فقه صورت مى گیرد.

مرحوم شهید مطهرى سخنى را درتعریف اجتهاد از آیة اللّه حجت رحمة الله علیه نقل مى کند که در خور دقت است:

(اجتهاد اصل معنایش این است که یک مسأله جدید که شخص نسبت به آن سابقه ذهنى ندارد و در هیچ کتابى هم طرح نشده است به او عرضه شود و این شخص بتواند فوراً آن مسأله را براساس اصولى که در دست دارد به طور صحیح تطبیق کرده و استنتاج نماید. اجتهاد واقعى این است.)152

ما اگر بخواهیم احکام اسلام را پیاده کنیم و هر موضوعى را در چهار چوب کلیات مسائل اسلامى ارزیابى نماییم ممکن نیست که تنها با تکیه برنظرات یک فرد به این هدف دست یابیم. گرچه وى از گروههاى مشاور متعدد بهره ببرد و اعلم علما و مجتهدان باشد. زیرا باتوجه به ملاکهاى اعلمیت که ذکر شد اعلم مطلق وجود نداردو آنچه وجود دارد اعلم نسبى است. از طرف دیگر آنچه تاکنون فقه ما به آن توجه داشته بررسى مسائل فردى و عبادى بوده و اجتهاد صحیح در مسائل اجتماعى سیاسى اقتصادى و... نیاز به تلاش بیشترى دارد و با تشکیل شورایى از مجتهدان آگاه و روشن که در خصوص مسائل مهم اجتماعى و مورد ابتلاى جامعه تحقیق و اجتهاد نمایند مى توان به این هدف نائل شد.