به هر روی، این سخن بدان معناست که عامی حق نشستن جای مفتی را ندارد، ولو آن که آنچه نقل می کند از قول سایر مجتهدان باشد، چه زنده و چه مرده. روشن است که این ربطی به مسأله گفتن یک عامی برای دیگران ندارد، بلکه بحث در این است که «لایجوز للعامی أن یُفْتی بما یَنْقله عن العلماء»،30 یعنی در مقام مفتی نمی تواند.

بدین ترتیب شاهدیم که چند فرع دیگر بر بحث اجتهاد و تقلید افزوده شده است.

بحث اجتهاد و تکیه بر ادله عقلی و ظن آور، بیش از همه متکی به روش های علامه حلی (م 726) است و بعدها اخباریان عمدتا وی را مقصر در ترویج این مشی معرفی می کردند.31 علامه مقصد دوازدهم آخرین کتاب اصولی خود، تهذیب الوصول الی علم الاصول را به بحث از اجتهاد و مفتی و مستفتی اختصاص داده که بسیار اجمالی و مختصر است. وی بعد از تعریف اجتهاد که تحصیل ظنّ به حکم شرعی است، در بیان شرایط مجتهد از معرفت لغت و معانی الفاظ شرعیه و هر آنچه در استدلال به آن نیاز است و نیز شناخت مراد خداوند از الفاظی که در قرآن در بیان احکام به کار برده، یاد کرده است، و همچنین شناخت سنّت و حدیث و اجماع و ادله عقلی و ناسخ و منسوخ و... و داشتن قوه استنباط احکام فرعی از اصول را از شرایط مجتهد بر شمرده است. جالب است که به مرور اجتهادْ شرایط دشوارتر و بیشتر ادبی تری پیدا می کند، گرچه در کلیات همان شرایط پیشین است.

در این مرحله هم تفریعات جدیدی در باب اجتهاد و تقلید بر آنچه سید مرتضی در ذریعه آورده بود، افزوده شد. مهم آن است که علامه کلمه «حادثه» را در مسائل جدید در کنار «مسأله» یعنی مسائل پیشین به کار می برد. اگر «حادثه» برای مستفتی پیش بیاید، باید به مفتی مراجعه کند. اگر مفتیان متعدد بودند، باید آنچه را که بر آن اتفاق دارند اخذ کند؛ اگر مختلف بودند، باید به قول اعلم ازهد عمل کند، و اگر مساوی بودند، مخیر است.

اما شرایط مفتی از نظر علامه، غالبا همان شرایطی است که قبلاً بحث شده است؛ ایمان، عدالت و علم سه شرط اصلی هستند.

اما بحث تقلید از مجتهد مرده در این جا برای اولین بار به طور صریح مطرح می شود. بیشتر برگرفته و در ادامه همان مسأله ای است که محقق آورده بود که آیا عامی می تواند در مقام افتا، اقوال دیگران اعم از زنده و مرده را نقل کند یا نه. در این جا گویی همان مسأله ابتدا طرح می شود و در پاسخ گفته می شود که عامی در مقام نقل فتوای سایر مجتهدان، از مجتهد مرده نمی تواند نقل کند، چون مجتهد مرده رأیی ندارد. و هل لغیر المجتهد الفتوی بما یحکیه عن المجتهد؟ الأقرب أنّه إن حکی عن میّت لم یجز له العمل به، إذ لا قول للمیّت»؛32 آیا غیر مجتهد می تواند فتوای مجتهدی را به عنوان فتوا و در مقام افتا به افراد عامی ارائه دهد؟ پاسخ آن است که اگر مطلب او نقل از مجتهد میت است، نمی تواند، زیرا قول میت، کالعدم است. علامه می افزاید: اما عامی می تواند قول مجتهد زنده را نقل و خود و دیگران به آن عمل کنند، در صورتی که مستقیم از او شنیده باشد. وی در مبادی ء الوصول بر این شرط، شرایطی افزوده است و آن، یافتن آن فتوا به صورت مکتوب در آثار مفتی و یقین حاصل کردن به این که فتوا از اوست. «و ان وجده مکتوبا و کان موثوقا به فالاَقْرب جواز العمل به ایضا، و الاّ فلا».33

باید یادآوری کرد که اصل این بحث در اصول سنی وجود دارد. فخررازی سؤال را این چنین طرح می کند:

مسألة: اختلفوا فی أن غیر المجتهد هل تجوز له الفتوی بما یحکیه عن الغیر؟ فنقول: لایخلوا إمّا یحکی عن میّت أو عن حیّ. فإن حکی عن میّت، لم یجز الاخذ بقوله لانّه لاقول للمیت، بدلیل أن الاجماع لاینعقد مع خلافه حیا و ینعقد مع موته. و هذا یدل علی أنه لم یبق له قوله بعد موته.34

روشن است که علامه، عین این عبارات را نقل کرده و بعدها شهید اول (م 786) هم در ذکری همان مطالب را آورده است.35

علامه حلی به مثابه کسی که بیشترین تأکید را بر مسأله عدم جواز تقلید از میت کرده، شناخته شد. شهید در رساله خود می نویسد: اکنون سخن را به شیخ کل و فقیه و سرآمد شیوخ می سپریم که در کتاب های فقهی و اصولی خود این سخن را شایع و آشکار کرد که سخن میت حجیت ندارد و تقلیدش حتی اگر مجتهد باشد، روا نیست.36

خواهیم دید بحثی که مورد توجه شهید ثانی در رساله اش قرار گرفته، رواج نقل از مجتهدان گذشته است. مشکل عمده در نگاه شهید ثانی، آن است که علمای جبل عامل، در روزگار وی و اندکی پیش از آن، تنها به نقل فتاوای گذشتگان اکتفا می کنند و به دنبال مجتهد شدن نیستند، نه آن که اشکال این باشد که یک غیر مجتهد، به عنوان افتا، فتاوای گذشتگان یا حتی معاصران خود را نقل کند.37 درآن جا نگرانی عمده شهید ثانی آن است که عده ای، فتاوای علمای میت گذشته را برای عوام نقل می کنند، بدون آن که از آنان شنیده یا از طریق مطمئنی به آن رسیده باشند.

به هر روی، آنچه مسلم است این که علامه، با عبارت «لا قول للمیّت» که آن را از اصول سنی گرفته، و با اندیشه های مربوط به رجوع به مفتی که سید مرتضی طرح کرده و الهام بخش همین شرط است، از اساس قول میت را حجت نمی داند. در تقلید از اعلم هم مثل محقق حلی و پیش از آن شریف مرتضی، صراحت دارد.38

علامه فروع پیشین را واضح تر بیان کرده و گهگاه نکاتی هم افزوده است. در برابر اجتهاد، مفهوم تقلید معنای روشن دارد؛ مقلد کسی است که رأی مجتهد را بدون آن که از اساس علمی آن مطلع باشد، و بر او لازم باشد از آن اطلاع یابد، اخذ می کند. به نظر علامه همین که کسی در مصدر افتا نشست و مسلمانان به سراغش رفتند، باید به آن مفتی رجوع کند. وی بر شرط اعلم و ازهد بودن تکیه کرده و این که اعلم مقدم بر ازهد است. بعلاوه عالم یعنی یک مسأله گو که خود مجتهد نیست، نمی تواند بر اساس فتوای مجتهدان، اعم از آن که زنده باشند یا مرده، فتوا بدهد.39 طبعا فقط می تواند نقل کند.

مکتب حلّه در شهید اوّل (م 786) ادامه یافت.40 وی بحث از اجتهاد و تقلید را این بار در آغاز کتاب فقهی ذکری الشیعه آورد که اقدام مبتکرانه ای بود. وی با ارائه معنای فقه و تفقه در دین، شرایط فقیه را ضمن سیزده مورد بر شمرد که افزون بر این که برخی از شروط پیشینیان را بازتر بیان کرده، مطالبی هم بر آن افزوده است. وی سپس به وجوب تلاش عامی برای یافتن مجتهدی که علما او را تأیید کنند و فتاوایش مشهور باشد اشاره کرده و تقلید اعلم را بر اورع مقدم می دارد. تا وقتی مجتهد زنده است، مستفتی و لو از زبان او فتوایش را نشینده باشد، می تواند به فتوای او عمل کند. شهید در این جا در در این عبارت دقت کرده است که اگر گفته می شود غیر مجتهد نباید فتوای مجتهدی را نقل کند، مقصود در جایی است که تصرّفی در فتوای او می کند،41 یعنی در مقام افتا باشد، و الاّ نقل کردن مسأله که نوعی مسأله گویی است، بی اشکال است. شهید اول برای اولین بار اشاره می کند که کسانی تقلید از میت را جایز می دانند، اما روشن نمی کند که این «کسان» از شیعه هستند یا از سنیان؛ با این حال ادله آنها را می آورد که همان مطالبی است که فخررازی در المحصول گفته است.42 روشن است که فخررازی تقلید از میت را به رغم عبارتی که سابقا از او نقل شد در قالب نقل یک غیر مجتهد یا حتی مجتهد از مجتهد میت می پذیرد، زیرا یک سنی است و این روشی است که سنیان پذیرفته اند: «انعقد الاجماع فی زماننا هذا علی جواز العمل بهذا النوع من الفتوی لانّه لیس فی هذا الزّمان مجتهد، و الاجماع حجّة».43

اشکالاتی که شهید اوّل از قول قائلان به جواز تقلید از میت نقل می کند، در المحصول فخر رازی طرح شده است: همه مردم از علمای گذشته نقل می کنند، دیگر این که مجتهدان گذشته، کتاب می نوشتند و این برای همین هدف بوده است، سوم آن که در بسیاری از زمان ها و مکان ها مجتهد وجود ندارد و دسترسی به آنها هم نیست. بنابراین اگر نقل از میت جایز نباشد سبب عسر و حرج می شود. در این جا شهید اول به این اشکالات پاسخ می دهد گرچه در برخی از پاسخ ها از مطالب خود فخر استفاده می کند. و می گوید نقل از علمای گذشته و کتاب نویسی برای نشان دادن راه اجتهاد بوده و این که آنان چگونه با مطالب جدید و غیره برخورد می کرده اند، نه آن که کتاب ها را نوشتند تا آیندگان از آنان تقلید کنند. بعلاوه، خالی شدن زمان از مجتهد نیز برای شهید قابل قبول نیست. با این حال، شهید نیز «اولی» را آن می داند که در صورت ایمن بودن از تزویر به همان کتب اکتفا شود، زیرا اجماع هست که می توان به کتب نبی و ائمه در زمانشان عمل شود. بعلاوه آنچه معتبر است، ظنّ موجود در افتاست که به این ترتیب هم برای انسان حاصل می شود.44 آیا می توان گفت اجازه شهید اول در مراجعه به کتب دیگران [گذشتگان] اشاره به جواز تقلید از میت است؟