مسأله دیگر، بهره گیری مستفتی از کتاب های تألیف شده است. سید در المسألة الخامسه از همان رساله در پاسخ به این پرسش که آیا عالم، یا کسی که درجهت کسب علم است یا عامی، می توانند برای به دست آوردن احکام مستقیم به کتاب های تألیف شده مانند مقنعه، کافی و نیز کتاب حلبی مراجعه کنند یا نه؟ اگر جایز است، چگونه؟ می گوید این کتاب ها علم آور نیست و فقهایی هم که به خبر واحد عمل می کنند، چنین کاری را جایز نمی دانند. این نکته، اعتراف مهمّی برای سابقه عدم جواز تقلید از میت به صورت یک اصل رایج در میان فقهای پیش از عصر سید مرتضی است.

سید مرتضی ادامه می دهد: اگر مراجعه به آن کتب جایز نیست، پس برای چه تألیف شده اند؟ وی در پاسخ می گوید: عالم و عامی نمی توانند در شناخت حکمی از احکام به کتاب تألیف شده «مصنّف» مراجعه کنند، برای این که عمل کردن باید تابع علم خاصی باشد و مطالعه کتاب، علم آور نیست. عامل به کتاب بعید نیست که کار قبیحی انجام دهد. اما این به معنای آن نیست که عمل به فتاوا وتقلید از مفتی هم جایز نیست، زیرا تقلید از مفتی، مستند به علم است، چرا که برای مستفتی در این که به قول مفتی عمل کند، حجّت وجود دارد. بنابر این دیگر کار قبیح انجام نخواهد داد. اما این حجت در اخذ احکام از کتاب ها وجود ندارد.

مقصودش استدلال به نصوصی است که رجوع عامی به عالم را الزام می کند، اما این شامل موردی نمی شود که کسی برای فهمیدن به کتاب مراجعه کند. در واقع، نوعی حجت لازم است و این حجت با تقلید از مجتهد زنده است و شامل کتاب نمی شود. سید مرتضی در توضیح این مطلب تأکید می کند که مفتی وقتی به اطمینان و وثوق می رسد، فتوا می دهد. این فتوا مستند به علم اوست، اما نمی شود گفت به فلان کتاب مراجعه کن و از آن احکام را بگیر. در این جا این پرسش پیش می آید که پس آن کتاب ها به چه هدفی تألیف شده اند. وی پاسخ می دهد که آن کتاب ها راه یاد دادن فکر و تأمل در منابع احکام و کیفیت به دست آوردن احکام را به ما می آموزد. وی می گوید: ما در مسائل التبانیات مفصل گفته ایم20 که هیچ یک از محصّلان از اصحاب ما به آنچه در این کتب می یابند، بدون حجت و دلیلی که آن آرا را حمایت و مستند کند، عمل نمی کنند. اگر کسی چنین کند، او را یک عامی می دانیم که در اصول تقلید می کند! در حالی که می دانیم رجوع در اصول به این کتاب ها اشتباه است، درست همان طور که در فروع هم خطاست. آنچه از علما می شناسیم آن که همیشه علمای طایفه و متکلمان به عوام یادآور می شدند که به آنچه در این کتاب ها می یابند بدون آن که حجتی را مشافَهَةً بشنوند، عمل نکنند و اصحاب تقلید را انکار می کرده اند.21

به محض آن که بحث رجوع پیش آید، شرط زنده بودن مطرح می شود. درست در این زمان که اجتهاد رواج می یافت، به رغم آن که این اجتهاد در چارچوب احادیث اهل بیت علیه السلام قرار داشت و تصور می شد همه احکام را بتوان به صراحت یا به اجمال در آنها یافت، شرط زنده بودن، فقه اجتهادی را حیات می بخشید. در زمانی که به دلیل تدوین مجموعه های روایی بزرگ، اختلاف و تعارض میان احادیث آشکار شده بود، و همچنین میان فقهیان پیشین اختلافاتی در آرایشان پدید آمده بود،22 مسیر جدید «رجوع عامی به عالم زنده» نتیجه اش آن بود که فقه شیعه را به موجود زنده ای تبدیل می کرد که به دنبال مفتی حرکت می کند. زمانی که اجتهاد به «بکارگیری تمام توان برای استخراج احکام شرعی» اعم از آن که ظنی باشد یا قطعی، تعریف می شود، گویی در هر حال، باید یک مجتهد زنده این موجود زنده را حفظ کند. اگر روزگاری امام معصوم به عنوان حجّت خدا در میان مردم بود، اکنون هم که غایب است، مجتهد باید با فتاوای خود باور مردم را به دانستن فروعات شرعی استوار سازد. مجتهد در شیعه، تنها عالم صرف نیست، بلکه زعیم است و نیابت او از امام زمان علیه السلام می باشد.

ابن ادریس (متوفای 598)، یک صد سال پس از شیخ طوسی، از افت اجتهاد یعنی مراجعه مستقیم فقیهان به کتاب و سنت و استخراج احکام از ادله اصلی، و طبعا عدول از دیدگاه های مسلط شیخ سخن گفت و در مقدمه و مؤخره کتاب السرائر از لزوم اجتهاد جدید در مقابل نسل مقلّده که صرفا بر فتاوای شیخ طوسی تکیه می کردند یاد کرد. این برخورد ابن ادریس، نوعی آزاداندیشی در عرصه اجتهاد تلقی شده است.23 معنای این امر آن بود که هر مجتهد زنده نباید صرفا مقلد آرای پیشین باشد، بلکه باید اجتهاد کند. یک پدیده متحرک و زنده که اکنون نامش فقه اجتهادی است و برای هر مسأله و حادثه باید رأی و نظری داشته باشد، فقط با وجود مجتهد زنده، در کنار و ناظر بر خود، می تواند نیرومندی خود را حفظ کند.

شیخ طوسی در عُدّة الاصول، همانند سید مرتضی، دو فصل یکی در باب اجتهاد و دیگری در باب صفات مفتی و مستفتی آورده است.24 وی در شرایط مفتی معتقد است مفتی باید اصول دین، یعنی توحید و نبوّت و معاد را که اساس دین است بداند؛ نیز صفات نبیّ صلی الله علیه و آله وهمچنین کتاب خدا را که مورد اخیر جز با عربی دانی و دیگر مسائل اصولی مانند علم به ناسخ و منسوخ و مطلق و مقید و عام و خاص و غیره متصوّر و مقدور نیست، بشناسد. همچنین باید عالم به سنت و شرایط فهم آن باشد. اجماعات را هم بداند. وی سپس بحثی در باره «عامی» مطرح کرده و این که به نظر وی «جایز است عامی در آنچه که نمی تواند با بحث و نظر و تفتیش دریابد، تقلید کند».25 طبعا تقلید در فروع، ربطی به تقلید در اصول ندارد که استدلال بر بطلان آن داریم. شگفت آن است که مباحث اخیر سید مرتضی که در ذریعه در باره شناخت اعلم بلد آمده، در عدة الاصول نیامده است. بنابر این نمی توان دریافت که بحث تقلید از مجتهد زنده، تا چه اندازه مورد نظر شیخ بوده است.

تحکّم آرای شیخ طوسی به عنوان شیخ الطائفه بر فقه شیعه، تا زمان ابن ادریس که آغاز شکل گیری مکتب حله است، یعنی قریب 150 سال، ادامه یافت. در اواخر این دوره، در پایان قرن ششم، سدیدالدین حمصی به ورام بن ابی فراس و او به ابن طاوس26 گفته بود که «انّه لم یبق مُفْت للامامیّة علی التحقیق بل کُلّهم حاک»؛ دیگر مفتی برای امامیه نمانده و همه به نقل فتاوا اکتفا می کنند. ابن طاوس می افزاید: «و الان فقد ظهر لی أن الذی یفتی و یجاب علی سبیل ما حفظ من کلام المتقدمین».

اجتهاد و تقلید در مکتب فقهی اصولی حِلّه
ابن ادریس بانی مشی جدید اجتهادی در حله است. شاگردان وی، محقق حلی و نسل بعد از او، علامه حلی، فخرالمحققین و شهید اول (م 786) و شماری دیگر، ارکان این مکتب به شمار می آیند.

در آثار اصولی پدید آمده در مکتب حله، بحث تقلید به نوعی بر پایه همان مطالبی است که سید مرتضی و شیخ طوسی بیان کرده اند؛ اما مانند بسیاری از مسائل دیگر، بر فروعات آن افزوده شده است. در این جا هم تقلید در فروع با تأکید بر عدم جواز آن در اصول امری پذیرفته شده است. آنچه از این پس باز به قیاس گذشته رخ می دهد، طرح مسائلی در اصول و فقه شیعه است که ابتدا در میان سنیان طرح شده و سپس به شیعیان رسیده است. مقایسه برخی از متون اصولی مکتب حله با آنچه که تا این زمان سنیان نوشته اند، این مسأله را روشن می کند. طبیعی است که علمای شیعه می کوشند تا آنچه را که با آرای گذشته اصولی و فقهی آنان همخوانی دارد در این جا طرح کنند و از آن نتیجه بگیرند. یک متن قابل مقایسه درباره اجتهاد و به خصوص آنچه مربوط به مفتی و مستفتی می شود، مباحثی است که فخر رازی (544 606) در المحصول آورده است.27

محقق حلی (602 676) در معارج الاصول، به روال گذشته، ابتدا از اجتهاد و قیاس بحث می کند؛ سپس به سراغ بحث مفتی و مستفتی رفته و می نویسد: اجماع علمای امصار بر آن است که عامی می تواند به فتوای علما مراجعه کند. علامه استدلال های تازه ای از جمله آیه نَفْر را برای اثبات این مطلب می آورد. در این آیه، بر رفتن تعدادی از هر طایفه برای تحصیل علم و بازگشت و انذار قوم خود تأکید شده است.28

اما بحث رجوع به مجتهد زنده، در معارج هم صراحت ندارد و قریب به همان مطالبی است که در ذریعه سید مرتضی آمده است. لازمه این بحث زنده بودن مجتهد است. محقق، ضمن برشمردن شرایط مفتی، به عامی تأکید می کند که نباید در انتخاب به این اکتفا کند که کسی در مقام مفتی و در منصب صدارت نشسته، یا مردم را به خود می خواند یا عامه مردم به او روی آورده اند یا شخصی زاهد و متقی است، برای این که در همه اینها ممکن است اشتباهی رخ داده باشد، بلکه او باید در این باره به یقین و وثوق رسیده باشد. این کار با ممارست خود او و مخالطه با علما و گرفتن شهادت از آنها در باب استحقاق آن فرد برای دادن فتوا به دست می آید.29 محقق ادامه می دهد: اگر در شهر یک نفر باشد که متصف به این صفات باشد، همو به طور متعیّن مفتی خواهد بود؛ اما اگر مفتیان متعدد شدند، مستفتی در عمل به قول هر کدام که خواست مخیّر است. اما اگر یکی از آنان در علم و عدالت بر دیگری رجحان داشت، عمل به فتوای او واجب است. اعلم از اعدل، مقدم تر خواهد بود، برای این که فتوا از علم بر می خیزد نه از تقوا. همان مقدار ورع که سبب شود فتوای بدون علم صادر نکند کافی است.

محقق حلّی چند مسأله دیگر را هم بر آن بحث افزوده است. از جمله، کسی که مجتهد است ولو این که در میان عالمان موجود، اعلم از خود را بشناسد، حق تقلید از او را ندارد، مگر آن که در مسأله ای بماند.

دیگر آن که عامی نمی تواند به آنچه از قول علما نقل شده، فتوا بدهد؛ چه نقل از زنده باشد یا میّت، برای این که عامی در مقام افتا، نمی تواند بدون علم اظهار نظر کند. این مسأله، ریشه شرط زنده بودن مجتهد به حساب می آید. ما نیاز به مفتی داریم و عامی نمی تواند مفتی باشد، چون در مقام افتا نمی تواند نظر مجتهد میت را نقل کند. دلیل آن را بعد از محقق، علامه حلی به روشنی بیان می دهد و آن این که «لا قول للمیت». تفاوت علامه با محقق در این است که تأکید می کند که همین عامی می تواند رأی مجتهد زنده را نقل کند، اما فقط نقل کند، نه آن که فتوا بدهد. بنابر این تفاوت هم چندان بنیادی نیست.