اجتهادی شدن فقه، بی ارتباط با نفوذ بیشتر دانش کلام در شیعه، آن هم در قرن چهارم نبود. این امر سبب می شد تا عقل در حیطه فقه میدان تازه ای به دست آورد. در اصل، همزمان با پیدایش متکلمان برجسته شیعی، فقه اجتهادی نیز فعال تر شد.

شیخ مفید (م 413) گامی بلند در این مرحله است. با این همه، وی همچنان در فقه سنت گرا باقی مانده و تحت تأثیر نوشته هایی است که بر اساس اصول حدیثی فراهم آمده است. نوشته های این قبیل افراد در بر دارنده «اصول مُتَلقّات از معصومین» است، یعنی آن که متن فقهی آنان پدید آمده از روایات حدیثی معتبر و مقبول است، جز آن که اسناد آنها کنار گذاشته شده است.

سید مرتضی (م 436) به رغم آن که بنیان گذار علم اصول در شیعه است، همچنان ضدِ اجتهادِ سنّی است؛ اجتهادی که آن را به معنای استفاده از قیاس و استحسان و اصولا رسیدن به «ظن» شرعی می داند. وی معتقد است در منابع شیعه، برای هرآنچه سنیان از قیاس و استحسان به دست می آورند، نص تفصیلی یا اجمالی وجود دارد،7 و بنابراین نیازی به استفاده از آن قبیل اجتهادات نیست. سید مرتضی در مورد این که قاضی می تواند در حقوق و حدود به علم خود عمل کند و با اظهار به این که این مطلب اجماعی شیعه است، در باره مخالفت ابن جنید با آن می نویسد: إنّما عوّل ابن الجنید فیها علی ضرب من الرأی و الاجتهاد.8

انتهای این مرحله که خود آغاز مرحله چهارم است، شیخ طوسی (م 460) است که با تسلط بسیار عالمانه خویش بر متون حدیثی، و در عین حال، با قدرت اجتهادی بالای خود، مسیر اجتهاد را باز کرد. وی در تقویت فقه تفریعی و نیز تطبیقی با نوشتن کتاب مبسوط و الخلاف تلاش بسیاری کرد. غلبه مکتب فقهی اجتهادی شیخ بر مکتب حدیثی فقهی که قم مرکز آن بود، راه را برای توسعه هرچه بیشتر باب اجتهاد که نتیجه طبیعی آن نفوذ بیشتر عقل در استنباطات فقهی و در نتیجه طرح و حل اختلاف آرا بود، فراهم کرد. با این همه، وی همچنان وفادار به حدیث ماند و تلاش کرد تا حرکتی را که مانع از اعتبار بسیاری از احادیث می شد مانند نفی حجیت خبر واحد که سید مرتضی روی آن اصرار داشت متوقف کند. این کار با تألیف استبصار و تهذیب صورت گرفت.

از زمان رسمیت یافتن اجتهاد در شیعه، حتی به همان معنای تفریع و تکثیر فروعات بر اساس اصول، نیاز به علم اصول بسیار طبیعی می نمود. برای این کار سید مرتضی (م 436) با تألیف کتاب الذریعه الی اصول الشریعه یک گام بزرگ را برداشت.9 درواقع، علم اصول منطق اجتهاد بود و پیش از شیعه، سنی ها در این باره کار کرده بودند. اما این بار، شیعه وارد این میدان گردید.

شیخ طوسی که در مکتب اصولی سید مرتضی پرورش یافته بود، توانست دو کتاب اجتهادی مهم خود را که همان فقه تفریعی بود، بنگارد. وی پیش از آن کتاب النهایه را به سبک فقه سنتی شیعه یعنی شکل اصول متلقّات از معصومین که ترتیب و چینش خود احادیث بود، نوشت.10 به علاوه الخلاف هم قدم دیگری در راه گسترش اجتهاد با استفاده از آرا و آثار سنیان بود. مقایسه این نوشته ها با آنچه بعدها در مکتب حله نوشته شد، نشان می دهد که در این قبیل آثار از اجتهاد به معنای استفاده و تکیه بر ظنون و اصول عقلی، کمتر استفاده شده و این طریقه، یعنی استفاده از اصول عقلی برگفته از روایات، بعدها در مکتب حلّه گسترش یافت. بنابر این اجتهاد به معنای مطلق آن همچنان در این دوره با محدودیت روبرو بود.

شیخ طوسی در علم اصول، کتاب ارجمند عُدّة الاصول را نوشت که مهم ترین کتاب اصولی یا منطقِ استدلالی فقه پس از ذریعه سید مرتضی به شمار می آمد. گفته می شود که وی کتاب عُدة الاصول را بر پایه ذریعه سید مرتضی نوشته،11 که دست کم در بحث اجتهاد و مفتی چنین به نظر نمی آید.

تا این زمان، کاربرد مثبت مفهوم اجتهاد در متون فقهی، بسیار بسیط بود و بیشتر در باب قضا و شرط اجتهاد در قاضی از آن سخن گفته می شد. شاید کهن ترین بحث در این زمینه، در کتاب الخلاف شیخ طوسی آمده است.12 خواهیم دید که اندیشه های مبتکرانه سید مرتضی در این زمینه راهگشا بود.

به جز بحث قضاء، از «اجتهاد» به عنوان تکیه بر ادله ظن آور، در برخی از مسائل فقهی که جنبه کاربردی داشت، مثل اجتهاد در تعیین قبله و مانند آن استفاده می شد. لفظ اجتهاد، بعدها نیز همچنان در این قبیل موارد به معنای تکیه بر ظن برای رسیدن به حکم شرعی به کار می رفت.13

اجتهادی که از شیخ طوسی به بعد در باره نوعی استنباطات تفریعی به کار می رفت و از لزوم آن سخن گفته می شد، اجمالاً تکیه بر مراجعه به کتاب و سنت برای استنباط مستقیم احکام از آنها بدون توجه به فتاوای علمای پیشین بود. بنابر این اگر حَلَبی ها در این دوره، معتقد بودند که اجتهاد به صورت عینی بر همه واجب است،14 دیدگاهشان به لحاظ مراجعه به کتاب و سنت به طور مستقیم توسط همه بود، نه آنچه از اجتهاد در ادوار بعدی مراد و مطلوب بود.

دیدگاه سید مرتضی در باره اعتبار رأی مجتهد زنده و اعلم
پیدایش بحث مفتی و مستفتی و نیز مبحث اجتهاد «بدون یاد از مفهوم تقلید» در دامن علم اصول پدید آمد. سید مرتضی در کتاب ذریعه یک «باب» را «باب الکلام فی الاجتهاد و ما یتعلق به» نامیده که چهار صفحه است.15 در مرحله بعد، در قالب «فصل» بحثی را با عنوان «فی صفة المفتی و المستفتی» ضمن نه صفحه آورده است.16

این دو بحث با یکدیگر مربوط هستند و این ربط بعدها نیز در علم اصول ادامه یافت، گرچه در این اواخر، عنوان بحث های مفتی و مستفتی به طور کامل جای خود را به اجتهاد و تقلید داده است. گفتنی است بحث از اجتهاد و تقلید مربوط به عمل مکلّفان است، اما به دلیل آن که مسائل مستخرجه از آن بی شباهت به قواعد کلی نیست که به طور معمول در علم اصول از آنها بحث می شود، از ابتدا در کتاب های اصولی مورد بحث قرار گرفته است. با این همه در چند دهه گذشته، مباحث اجتهاد و تقلید عمدتا در کتاب های فقهی مورد بحث قرار گرفته است.

منهای آنچه سید مرتضی در باب اجتهاد گفته و این که در اجتهاد احکام صادره ظنّی است و لزومی ندارد مثل اصول دین، فقط یک شکل از گزاره ها درست باشد «مثل خدا واحد است»، در باب مستفتی و مفتی مهم برای مؤلف اثبات لزوم رجوع مستفتی به عنوان عامی به مفتی یعنی عالم است. وی نظر کسانی که رأیی که منسوب به علمای امامی مذهب حلب بوده معتقدند هر عامی باید خودش عالم به «احکام فروعِ حوادث» باشد را رد کرده و مبنای آن را همین می داند که «لاخلاف بین الامة قدیما و حدیثا فی وجوب رجوع العامی الی المفتی» و این که لازم است عامی سخن عالم را بپذیرد. در این جا بحث بر سر این نیست که مقلد با تقلید خود، علم به واقعِ امر پیدا می کند، بلکه مقصود آن است که باید التزام عملی به حرف مفتی پیدا کند، بدون آن که دلیل صدور حکم را بداند.

سید مرتضی پس از پذیرش اصل رجوع مستفتی به مفتی، شرایط مفتی را بیان می کند؛ او باید تمامی اصول را به تفصیل بداند و بتواند هر شبهه ای که در آنها وارد می شود حل کند. نیز باید عالم به راه استخراج احکام از کتاب و سنت باشد و نیز به علم لغت و عربیت به مقداری که نیاز است آشنا باشد تا بتواند در هر مسأله ای یا حادثه ای که پدید می آید، پاسخگو باشد. بعلاوه، باید متقی و دیندار و عادل و منزه باشد تا تقلید از وی نیکو باشد و با نصیحت و امانت او، آرامش به دست آید.

سید مرتضی در این جا به طور مستقیم از لزوم زنده بودن مجتهد سخن نگفته است؛ اما از آنچه بعد از آن می گوید، چنین به دست می آید که گویی آن را مسلّم گرفته است،17 اوّلاً، از «مسألة أو حادثة تعترض» سخن می گوید و مقصودش مسائل جدیدی است که طبعا حل آن وجودِ مجتهد زنده را می طلبد؛ ثانیا، آن که در این که چگونه عامی مجتهد خود را به دست آورد می گوید: «برای عامی راهی وجود دارد تا ویژگی کسی را که می خواهد از او فتوا بگیرد بشناسد، و آن با «المخالَطَه» و داشتن اخبار متواتره از علمای بلدی که در آن ساکن است و شناخت رتبه آنها در علم و صیانت و دیانت» ممکن خواهد بود. وی سپس می گوید:

وَ لا شُبهة فی أنّ هذه الصفات اذا کانَت لیست عند المستفتی الاّ لِعالم واحد فی البَلَد، لَزِمَه اسْتفتاؤُهُ تَعَیُّنا و انْ کانَت لِجماعة هم مُتَساوون کان مُخَیّرا؛18 تردیدی نیست که اگر این اوصاف و ویژگی ها، بر اساس دانشِ عامی، جز برای یک عالم در شهر نباشد، الزاما باید از او بپرسد، اما اگر چندین نفر واجد آن صفات هستند، در انتخابشان مخیّر است. سید مرتضی، سپس با توجه به این که برخی اعلم یا اورع باشند، می گوید علما در این باب اختلاف کرده اند. برخی همچنان قول به تخییر دارند و برخی می گویند باید از اعلم و اورع استفتا کرد و این اولی است.

بنابر این بحث تقلید از اعلم را هم سید مرتضی در ذریعه مطرح کرده است. سید مرتضی در آثار دیگر خود هم در باره اهمیت تقلید عامی، به تفصیل بحث کرده و جنبه های مختلف آن را مورد تأمل قرار داده است. یکی از این موارد، در المسألة الثانیه از رساله المسائل الرسیة الاولی است که در آن جا بحثی در باره کیفیت رجوع عامی به عالم دارد و ضمن آن تأکید می کند:

بدان، عامی ضرورتی برای علم به فتاوای ندارد، و تنها لازم است درستی استفتا وعلم به جواز آن، برای وی دلیل و حجت وجود داشته باشد. وی در تقلید در فروعات و تفاوت آن با اصول که تقلیدی نیست، تأکید دارد که عامی به صرف آن که به طور اجمالی اصول را می داند، در فروع می تواند تقلید کند. چنین شخصی می تواند استفتا کند و از عالم، فروع شرعی را بپرسد.19