دكتر قدرت الله واحدی – وكیل دادگستری و مدرس دانشگاه 
 
قبل از ورود به بحث حضانت لازم است بدواً تعریفی از «حضانت» كرده، به دنبال آن از «ولایت» نیز تعریف كنیم تا احتمالاً خوانندگان محترم این دو واژه را كه گاه با هم در عرف گفته می شوند، یكی تصور نكنند، چرا كه فرق آنها بسیار است. «حضانت» به معنی پرورش و نگهداری طفل است و بنابراین شامل جنبه های جسمی و روحی كودك  می شود. اما «ولایت» به معنی سرپرستی و اداره كلیه امور زندگی طفل تا زمانی كه كبیر و رشید گردد،می باشد. 
 بنابر این ولایت ناظر به امور بسیار مهمتری از موارد حضانت است و فرق دیگر آن این است كه ولایت طفل به موجب قانون قهراً به پدر یا جد پدری مربوط می شود (مواد 180 و 181 قانون مدنی)و اما ببینیم حضانت یا نگهداری طفل چگونه انجام می شود؟به موجب ماده 1168 قانون مدنی «نگاهداری اطفال، هم حق و هم تكلیف ابوین است» توضیح آنكه اگر از دید طفل نگاه كنیم، حضانت او توسط والدین «حق» كودك است و چنانچه از دید اولیا نگاه كنیم «تكلیف» آنها است كه در نگهداری فرزند مشترك خود مجدانه اقدام كنند. این موضوع تا زمانی كه زوجین به زندگی مشترك ادامه می دهند مشكلی ایجاد نمی كند ولی مشكل از وقتی آغاز می شود كه زوجین به دلایلی قادر به ادامه زندگی زناشویی نبوده و با مراجعه به دادگاه و اخذ حكم طلاق، از یكدیگر جدا می شوند. در این مرحله حساس است كه «حضانت» طفل به مشكلات عدیده بر می خورد. اینكه كدامیك از پدر یا مادر، باید عهده دار حضانت طفل شوند؟ قانونگذار با توجه به دو ضابطه «جنسیت» و «سن» اطفال، مقررات ویژه ای را در مورد واگذاری امر حضانت به پدر یا مادر وضع كرده است. قانون مدنی مصوب سال 1307 در ماده 1169 مقرر می داشت«برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت، حضانت با پدر است. مگر نسبت به اطفال اناث، كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر  خواهد بود. 
اما اصلاحیه مصوب 16 مرداد 81 مجلس كه در 8/9/82به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است، با تغییر ماده یاد شده، آن را به صورت ذیل متحرك كرده است: «برای حضانت و نگهداری طفل كه ابوین او جدا از یكدیگر زندگی می كنند، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.» تبصره – بعد از 7 سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت كودك به تشخیص دادگاه است.» بنابراین ملاحظه می شود حضانت و نگهداری كودك در صورت جدایی اولیا از هم، به طور كلی تا 7 سالگی به عهده مادر است و از آن به بعد در عهده پدر قرار می گیرد. این تغییر در نوع خود، البته یك قدم مثبت تلقی می شود؛ چرا كه نیاز عاطفی كودك اعم از پسر یا دختر به مادر، بیشتر از پدر می باشد و بی جهت نگفته اند كه «دامن مادر، نخست آموزگار كودك است» اما بعد از 7 سالگی، چنانچه طرفین توافقی در زمینه حضانت كودك موصوف نداشته باشند، مرجع حل اختلاف در این مورد دادگاه می باشد. همچنین است در صورتی كه هر یك از پدر یا مادر كه حضانت طفل را عهده دار است نتواند یا نخواهد وظایف قانونی خود را انجام دهد و یا به هر ترتیب عدم شایستگی و لیاقت وی جهت انجام چنین امر خطیر و حساس، ظهور و بروز یابد. لذا به درخواست اقربای طفل یا قیم كودك یا دادستان محل، دادگاه، برای حضانت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد كرد. لازم به توضیح است كه در ماده واحده اصلاح ماده 1273 قانون مدنی مصوب 11 آبان 1376 به جای «دادستان» از «رئیس حوزه قضایی» نام برده شده است كه این امر به دلیل حذف پست دادستان در نظام قضایی كشور به موجب قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب، مصوب سال 1373 بوده است و اكنون كه به موجب قانون، اصلاح قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1381، دادسراها اعاده وضع یافتند و نهایتاً دادستانها مجدداً در نظام قضایی كشور جایگاه رفیع و مهم خود را بازیافتند و یكی از وظایف 370 گانه آنان رسیدگی به امور صغار و مجانین است. لذا تقاضای تغییر پدر یا مادری كه عدم شایستگی آنان برای حضانت طفل روشن و آشكار شده است به عهده دادستان است. صحت این عقیده علاوه بر استدلال فوق، بر اساس ماده 1173 سابق قانون مدنی و قبل از اصلاحیه سال 76 نیز قابل اثبات است. چرا كه در آن ماده پیشین نیز عبارت «... به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا تقاضای مدعی العموم…» آمده است. متن ماده 1173 اصلاحی سال 76 چنین است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری كه طفل تحت حضانت او است، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محكمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او، یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی، هر تصمیمی كه برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ كند.» 
اما از آنجا كه تشخیص مصادیق عدم مواظبت با انحطاط اخلاقی، عملاً در دادگاهها می توانست با اشكالاتی مواجه شود، لذا مقنن در دنباله ماده 1173 اصلاحی، این مصادیق را به شرح زیر آورده است:

موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی هر یك از والدین است: 
1- اعتیاد زیان آور به الكل، مواد مخدر و قمار. 
2- اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا 
3- ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشكی قانونی 
4- سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشا، تكدی گری و قاچاق 
5- تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف 
نكته قابل توجه آنكه موارد یاد شده در تبصره، حصری نیست و تمثیلی است. بنابراین ناظر به موارد دیگر كه مشابه موارد یاد شده باشد نیز می گردد كه تشخیص این امور با دادگاه است. 
لازم به تذكر است متن ماده 1173 متأسفانه طوری تنظیم شده است كه علی الظاهر هر یك از پدر یا مادر حق ندارد، مراتب عدم لیاقت فردی كه حضانت طفل را عهده دار است به دادستان اعلام كند! چرا كه از اقربای طفل و قیم و رئیس حوزه قضایی نامبرده است. در حالی كه بدیهی است هر یك از پدر یا مادر هم چنین حقی را دارند. دلیل ما علاوه بر جنبه عقلانی قضیه، ماده 13 قانون حمایت خانواده مصوب 15 بهمن 1353 است كه در آن اعلام لزوم تغییر در حضانت طفل را به عهده والدین طفل یا اقربای او و یا دادستان قرار داده است. 
در هر مورد حسب اعلام یكی از والدین یا اقربای طفل یا دادستان یا اشخاص دیگر تشخیص شود كه تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت دارد و یا به طریق اطمینان بخشی ترتیب نگاهداری و حضانت طفل داده نشده باشد، دادگاه، پس از رسیدگی، حضانت طفل را به هر كسی كه مقتضی بداند محول می كند... 
همچنین است ماده 1172 قانون مدنی كه در موردی خاص یعنی امتناع هر یك از ابوین كه حضانت به عهده او محول شده است از نگاهداری كودك، تقاضای الزم وی، به طرف دیگر، یا قیم یا یكی از اقربا یا مدعی العموم محول شده است. 
بنابراین بدیهی است كه هر یك از پدر یا مادر حق دارند كه موارد عدم صلاحیت آنكه حضانت به عهده او محول شده را اعلام و تقاضای اقدام مقتضی از دادگاه را بنماید. پس حاصل آنچه گفته ایم این شد كه هر گاه پدر یا مادری كه حضانت طفل را بر عهده دارد فاقد صلاحیت اخلاقی شده و یا از طفل به نحو شایسته مراقبت نكند و به هر حال از انجام وظایف خود در این زمینه خودداری كند، حسب مورد با اعلام طرف دیگر یا اقربای طفل و یا دادستان به دادگاه، حكم عزل و بركناری وی توسط دادگاه صادر خواهد شد و حضانت طفل به عهده شخص دیگری محول می گردد. موارد مربوط به فقدان صلاحیت اخلاقی و عدم مواظبت از كودك در ماده 1173 قانون مدنی آمده است كه فوقاً به آن اشاره شده است ولی در خصوص وظایف و تكالیف پدر یا مادری كه حضانت طفل را بر عهده دارد بطور كلی می توان به نگاهداری كودك، توجه به سلامت جسم و روان كودك، انجام اقدامات لازم جهت ملاقات كودك با طرف دیگر (پدر یا مادری كه حضانت را به عهده ندارد) نام برد. بنابراین هر یك از اولیایی كه حضانت طفل را به عهده گرفته است باید طبق آنچه در حكم دادگاه آمده است از جهت زمان و مكان ملاقات طفل با طرف دیگر، نهایت همكاری و بذل مساعی را معمول دارد و در صورتی كه اختلافی در این خصوص پیش آید حل اختلاف به عهده دادگاهی است كه حكم طلاق و حضانت كودك را صادر كرده است.