مقدمه

ابتدا لازم می‌دانم یک بحث واژه‌شناسانه از معنای تمکین و نشوز را عنوان کنم. تمکین در لغت به معنای مالک گردانیدن و ثابت کردن است اما نشوز در لغت به معنای بالابردن و  به پا خاستن است اما در اصطلاح حقوقی و فقهی نشوز عبارت از خروج زوجین از انجام تکالیف واجبی است که قانونگذار بر عهده هر کدام از آنها در رابطه با دیگری گذاشته است. با این حساب، نشوز اختصاص به زن ندارد بلکه مرد نیز ممکن است در برابر زوجه خویش نسبت به انجام تکالیف واجب خود

اقدامی نکند و از این نظر ناشز محسوب شود. قرآن کریم هم نشوز را به هر دو معنا به کار برده است. برخی از فقها نشوز به معنای فقهی را در هر دو صورت یعنی نشوز از طرف زن و همچنین نشوز از طرف مرد اطلاق کرده‌اند. البته درباره نشوز مرد عبارت عدم تمکین را به کار نمی‌برند و آن را عرفا مستهجن می‌دانند در حالی که اگر نشوز و عدم تمکین را به یک معنا بدانیم (چنانچه در 90 درصد موارد چنین است) و دعوای الزام به تمکین را نیز مسموع بدانیم، دلیلی از نظر شرعی وجود ندارد که دعوی الزام به تمکین زوج مطروحه از طرف زوجه را وارد تشخیص ندهیم. با این حساب زن نیز می‌تواند چنانچه شوهر به اقامه تکالیف واجب عمدتا غیرمالی مثل حق قسم، حق مضاجعت و حقوق دیگر حداقل هر چهار ماه یک بار که برعهده زوج گذاشته شده اقدام نکند، او را از طریق مراجعه به محکمه ملزم کند، بنابر این اگر زوج نیز در ادای تکالیف شرعی خود مرتکب قصور شود و مثلا تکلیف به حسن معاشرت خود را نادیده بگیرد یا مرتکب ضرب و شتم زوجه شود، دعوای الزام به تمکین از ناحیه زوجه نیز ممکن است مسموع باشد، البته شکی نیست که چنانچه قاضی تشخیص دهد که مراد واقعی زوجه الزام شوهر به ادای تکالیف واجب مالی مثل نفقه است، دعوای الزام به تمکین مبنای درستی نخواهد داشت زیرا تمکین بیشتر به ادای تکالیف غیرمالی و بویژه حسن معاشرت مربوط می‌شود و دعاوی مربوط به تکالیف مالی واجد عنوان خاص قضایی خود هستند. بنابراین ما نیز در این مقاله تحقیق خود را به عدم تمکین زوجه از زوج منحصر کرده پس از بیان معنای نشوز و تمکین به رابطه تمکین و نشوز می‌پردازیم. اما سوال اصلی ما در این مقاله این است که اگر زوجه نسبت به این تکلیف قانونی خود کوتاهی کرد، چه ضمانت اجرایی برای این تخلف متصور است.

در اصطلاح حقوقی و فقهی نشوز عبارت از خروج زوجین از انجام تکالیف واجبی است که قانونگذار بر عهده هر کدام از آنها در رابطه با دیگری گذاشته است.

ضمانت‌های اجرایی تخلف از وظیفه تمکین

ضمانت‌های اجرایی تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال مرد متعدد هستند و برخی از آنها در قانون مدنی و رویه عملی دادگاه‌ها معمول است.

قسمت اول: ضمانت‌های اجرایی حقوقی

ضمانت اجرایی حقوقی در ناحیه زوجه در دو عنوان خلاصه می‌شود.

الف) عدم استحقاق نفقه: وفق ماده 1108 قانون مدنی، تنها ضمانت اجرایی موثر برای تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال زوج و عدم استحقاق وی نسبت به نفقه عنوان شده است. این ماده مقرر می‌دارد: چنانچه زن از وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود. البته باید دانست در مواردی که زوجه در عدم تمکین عذر موجه دارد، استحقاق نفقه را از دست نمی‌دهد، این موارد، مورد استفاده از حق حبس (موضوع ماده 1085 قانون مدنی)، بیماری واگیردار شوهر( موضوع 1127 قانون مدنی) یا بیماری زوجه و خصوصا در ایام وضع حمل (مستنبط از ماده 1108 قانون مدنی)، اختیار مسکن جداگانه بنا به حکم دادگاه در صورت اثبات خوف ضرر مالی، جانی یا آبرویی برای زوجه ( موضوع ماده 1115 قانون مدنی) و در نهایت سفر زوجه هستند. سوال لازم به پرسش این است که آیا شوهر می‌تواند بنا به تشخیص خود امر پرداخت نفقه را به دلیل عدم تمکین زوجه متوقف سازد یا عدم استحقاق زوجه باید به دنبال حکم دادگاه مبنی بر احراز نشوز باشد؟ در این مساله قانونگذار تکلیف را مشخص نکرده است ولی به نظر می‌رسد با توجه به اینکه تمکین و پرداخت نفقه اموری مستمر هستند، هر روز که تمکین صورت نگیرد، زوجه استحقاق نفقه همان روز را از دست می‌دهد ولی تمکین دوباره زوجه او را مستحق نفقه روز بعد خواهد کرد. همچنین است اگر نشوز زوجه قبلا در دادگاه به اثبات رسیده باشد و به همین دلیل زوجه استحقاق نفقه را از دست داده باشد، با تمکین بعدی مستحق نفقه خواهد شد. در حقیقت حکم دادگاه مبنی بر عدم استحقاق نفقه، دایر مدار یک واقعیت خارجی تحت عنوان عدم تمکین است؛ یعنی دادگاه با احراز نشوز زوجه، جعل حق نمی‌کند بلکه کشف از عدم استحقاق زوجه در مدتی که ناشزه بوده می‌کند. بنابراین با برطرف شدن نشوز، استحقاق زوجه نسبت به نفقه عودت می‌کند.

ب) دعوای الزام تمکین: یکی از ضمانت‌های اجرایی عدم تمکین، امکان طرح دعوای الزام به تمکین است. با اینکه تنها ضمانت اجرایی صریح قانون مدنی همان عدم استحقاق نفقه است، با این وجود، رویه عملی دادگاه‌ها چنین استوار شده که دعوای الزام به تمکین را می‌پذیرند و زوجه را محکوم به تمکین می‌کنند. استدلال محاکم در پذیرش این دعوی این است که خود را مرجع عام همه اقسام تظلمات تلقی کرده و در جایی که زوجه تکالیف قانونی‌اش در قبال شوهر را انجام نمی‌دهد، این دعوی را نیز به نوعی دادخواهی شوهر تلقی کرده، رسیدگی به این مورد را نیز در چارچوب وظایف خود می‌دانند. عده‌ای در مخالفت با امکان طرح این دعوی معتقد شده‌اند، دعوی الزام زوجه غیرمتمکنه از ادای وظایف زوجیت، قابل طرح در دادگاه نیست زیرا طبق اصول کلی حقوق فقط به دعاوی‌ای رسیدگی می‌شود که دادگاه‌ها بتوانند نسبت به آنها اجرائیه صادر کنند و مدعی‌علیه را ملزم به اجرای عمل مورد تعهد کنند و چنانچه خواسته مالی باشد، در صورت تخلف و امتناع محکوم‌علیه از انجام محکوم بنا به درخواست محکوم‌له، تقاضای اجرای اجرائیه و چنانچه محکوم به مالی باشد، آن را مطابق مقررات اجرایی از اموال محکوم‌علیه استیفا و تعهدات او را به خرج او به وسیله دیگری در صورت امکان انجام دهند.

رویه عملی برخی از دادگاه‌ها در مواردی که امکان الزام زوجه غیرمتمکنه از وظایف زوجیت موجود نیست، اجازه ازدواج دوم

 به مرد است، این ضمانت اجرا بر این فرض نهاده شده است که اساسا ازدواج دوم مرد نیاز به اذن دادگاه داشته باشد والا چنانچه معتقد شویم تحصیل اجازه قبلی از دادگاه لازم نیست، این ضمانت اجرا نیز در حقیقت ضمانت اجرای واقعی نخواهد بود. حال ببینیم آیا اجازه ازدواج دوم در وضعیتی که زوجه نه با بذل مهریه تقاضای طلاق خلع می‌کند و نه عسر و حرج وی در ادامه زندگی با شوهر به اثبات رسیده ولی با این حال بدون عذر موجه نسبت به حضور در زندگی مشترک استنکاف می‌ورزد، راه‌حل مناسب محسوب می‌شود یا خیر؟ خلاصه اینکه آیا می‌توان اجازه ازدواج مجدد را تنها راه خروج از بحران دانست؟ بر فرض که این امر یک راه‌حل حقوقی تلقی شود، ولی تجربه نشان داده است که اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد کند، زوجه غیرمتمکنه از ادای وظایف زوجیت، سریعا به زندگی مشترک برمی‌گردد و مشکل مرد دوچندان می‌شود. مردی که حتما توان اداره زندگی یک زن را نداشته که موجب شده زن وی ناشزه شود حال مواجه با یک وضعیت ناخواسته بدتر می‌شود. از طرف دیگر ممکن است مرد تمایلی به ازدواج مجدد نداشته باشد یا به جهت تعلق خاطر به همان همسر غیرمتمکنه، به دلایلی مثل دارا بودن فرزند یا پیوندهای عمیق عاطفی، حاضر به ازدواج با غیر آن زن نباشد، بنابراین باید معتقد شد اجازه ازدواج دوم یا اختیار همسر دوم عملا راه‌حل مناسبی نمی‌تواند باشد.

د) عدم استحقاق اجرت‌المثل و نحله در ناحیه زوجه: یکی از ضمانت اجرایی‌‌های موثر برای الزام زوجه به تمکین، عدم استحقاق دریافت اجرت‌المثل است زیرا شرط دریافت اجرت‌المثل و نحله، عدم خطای زوجه تلقی شده و به نظر ما عدم تمکین مصداق بارزی از خطای در انجام وظایف زوجیت است. در این رابطه، تبصره 6 ماده واحده مربوط به طلاق برای تامین حقوق زوجه مقرر داشته است: پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق‌الزحمه کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده است، دادگاه بدوا از طریق تصالح نسبت به تامین خواسته وی اقدام می‌نماید و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، درباره امور مالی شرطی شده باشد، طبق آن عمل می‌شود. در غیر این صورت، هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء‌اخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می‌شود:

الف: چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌کند.

چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌کند.

ب) در غیر مورد بند «الف» با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوج تعیین می‌کند.در این تبصره امکان دریافت اجرت‌المثل (وفق بند الف) و دریافت نحله (وفق بند ب آن) منوط به عدم تخلف زن از وظایف همسری شده است. بنابراین چنانچه مرد در صورت عدم تمکین ممتد زوجه خود بخواهد وی را طلاق دهد، زن استحقاقی در دریافت اجرت‌المثل یا نحله نخواهد داشت. البته بدیهی است حق دریافت مهر توسط زن در جای خود محفوظ خواهد بود زیرا الزام به پرداخت مهر به مجرد عقد بر ذمه مرد ثابت می‌شود. همچنین چنانچه مرد به وظایف زوجیت خود در قبال زوجه بویژه در آنچه به وظیفه زناشویی برمی‌گردد، توجهی نکند، زوجه می‌تواند تقاضای طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح سازد. اصولا در حقوق اسلام امکان برقراری رابطه زناشویی در بدو امر و همچنین تداوم آن در خلال رابطه زناشویی یک حق مسلم برای زوجین دانسته شده است، بنابراین چنانچه زوج قادر به تمکین خواسته زوجه نباشد، موجبی از موجبات تقاضای طلاق به واسطه عسر و حرج برای زوجه خواهد بود.

ج) بررسی امکان تعزیر زوجه مستنکف: برخی از فقها تعزیر زوجه مستنکف از ادای وظایف زوجیت را ممکن دانسته‌اند. مردان می‌‌پرسند چگونه است که اگر زوج نسبت به پرداخت نفقه زوجه اقدامی به عمل نیاورد، وفق ماده 642 قانون مجازات اسلامی مستوجب عقوبت کیفری است ولی زوجه‌ای که از انجام تکالیف قانونی‌اش استنکاف می‌ورزد، مستحق هیچگونه مجازاتی نباشد؟ حتی فراتر از آن ماده 642 قانون مدنی نیز دو ضمانت اجرای مدنی برای عدم پرداخت نفقه مطرح می‌کند که اولی در ماده 1130 آن قانون حق طلاق را برای زوجه پیش‌بینی کرده است و در ماده 1205 آن نیز به دادگاه اجازه داده از اموال زوج برای تامین نفقه زوجه برداشت کند. ملاحظه می‌شود که سه ضمانت اجرایی مهم برای تکلیف به عدم پرداخت نفقه وجود دارد ولی از جانب زوجه تکلیف به تمکین با ضمانت اجرایی مناسبی توام نیست. اگر عدم تمکین زوجه را نوعی فعل حرام تلقی کنیم، ممکن است زن چنانچه علنا از تمکین سر باز زند، مشمول مجازات‌های مندرج در ماده638 قانون مجازات اسلامی نیز بشود. بسیاری از زنان با عدم تمکین، خود را عمدا در معرض ضرب و شتم زوج قرار می‌دهند که متعاقبا بتوانند دعوای طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح کنند، بنابراین نباید زوج با این کار بهانه به دست زوجه بدهد. به نظر ما باید قانونگذار برای پیشگیری از هرگونه سوء استفاده مردان از جهت خروج از حدود عدالت، اختیار زدن را از مردان به کلی سلب کند و در عوض به دادگاه این اختیار را بدهد که چنانچه الزام زوجه به تمکین متعذر شود، با تعزیر مناسب زوجه را مجازات کند. البته در این ارتباط مجازات در صورتی ممکن خواهد بود که نشوز زوجه در دادگاه به اثبات برسد.