چکیده:
موضوع حراست از خانواده و ادامه زندگی مشترک زن و مرد در طول تاریخ همیشه مورد توجه بوده است. اسلام به عنوان یکی از مکاتب حقوقی با ارائه راهکارهای مناسب توانسته است ازحقوق طرفین عقد نکاح و استحکام زندگی مشترک پشتیبانی کند از جمله این راهکارها شروط ضمن عقدمی باشد. قبل از انقلاب اسلامی در دفاترنکاح صرفا اجرای عقد ثبت می گردیدولی بعد از انقلاب اسلامی با دستورمراجع ذیصلاح شروطی را به عنوان شروط ضمن عقد در دفتر نکاحیه چاپ کردند که طرفین عقد نکاح باید به تناسب موضوعیت در صورت قبولی آنرا امضا کنند.
در این مقاله سعی شده است مباحثی پیرامون مفهوم شرط، اقسام شرط، صحت و فساد شرط، اجرای شرط و نتیجه تخلف از آن مورد بررسی قرار گیرد و به سؤالاتی مانند آیا شرطضمن عقد جایز الزام آور است؟ آیاشرط باید ضمن عقد لازم آورده شود؟آیا شرط خلاف مقتضای عقد موجب بطلان عقد می شود؟ پاسخ داده شود. کلید واژه ها: عقد نکاح، عقد لازم، عقد جایز، طلاق،شرط، وکالت
عقد مجموعه ای هماهنگ است;هرچه در این مجموعه گنجانیده می شودجزئی از عقد است، خواه در شمارتعهدهای اصلی باشد یا تبعی.
شروط ضمن عقد چیزی جدا ومستقل از مفاد عقد نیست; بنابراین چون در حقوق، شرط بطور معمول به تعهدهای فرعی و تبعی گفته می شود وبه این اعتبار از اصل قرار داد فاصله می گیرد،خود نظریه خاصی را به وجود آورده است. رابطه عقد و شرط، بویژه در جایی که یکی از آن دو فاسد است، یکی ازمباحث پیچیده و مورد اختلاف حقوقی را تشکیل می دهد.

مطالب مربوط به شرط را می توان درچهار بخش مطالعه کرد:

الف) مفهوم و ماهیت حقوقی شرط

ب) اقسام شرط

ج) صحت و فساد شرط

د) اجرای شرط و نتیجه تخلف از آن الف) مفهوم و ماهیت شرط :

واژه شرط معانی گوناگونی دارد ازجمله وصف، امری است که از عدم آن عدم لازم می آید، بدون اینکه وجودش لازمه وجود باشد. برای مثال نزدیکی به آتش شرط سوختن است، بدون اینکه سبب آن باشد. همچنین است الزام والتزام، خواه ضمن عقد باشد یا خارج آن که به معنی عقد نامعین است. ولی، دراصطلاح حقوقی، شرط یکی از این دومفهوم را بیان می کند:

1- امری که وقوع یا تاثیر عمل یاواقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد.مثلا وجود قصد و رضا هرکدام شرط صحت معامله است.

2- توافقی است که برحسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین، درشمار توابع عقد دیگری درآمده است.

شرط بدین مفهوم، نیز دو قسم است قسم اول بر حسب طبیعت موضوع آن التزامی مستقل نیست و ناچار باید درزمره توابع عقد دیگر باشد; مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است (شرط صفت) یا زمان وفای به عهدرا معین می کند(شرط اجل). این شرط درواقع به کمال و روشنی شیوه اجرای تعهدکمک می کند و خود التزامی جداگانه نیست.

قسم دوم می تواند به عنوان قراردادمستقل مورد توافق باشد، ولی دو طرف به ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگرساخته اند تا نام شرط بر آن نهاده شود;مانند وکالتی که ضمن نکاح، شرط شود یامضاربه ای که در قرارداد بیع می آید. در این فرض آنچه مورد تراضی قرار می گیرد،عقدی است مرکب از دو قرارداد; با این قید که یکی از آن دو، جنبه اصلی دارد ودیگری فرعی و تبعی .

آنچه به عنوان نظریه شرط ضمن عقدشهرت یافته از قسم دوم است; یعنی،التزامی که ضمیمه تعهدهای اصلی عقددیگر قرار گرفته و حدود و شرایط آن تعهدها را کامل ساخته یا دگرگون کرده است. از دیدگاهی دیگر، شرط ضمن عقدرا به دو دسته تقسیم می کنند:

1- صریح که در آن تراضی به صراحت بیان می شود.

2- ضمنی که از طبیعت عقد و عرف و عادت بطور ضمنی استنباط می شود.

بنابر این به تعهدی شرط ضمن عقدگفته می شود که در نتیجه طبیعت تعهد یاتراضی دو طرف، بین عقد و آن تعهدعلاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجودباشد، خواه عقد بر مبنای آن واقع شود، یامفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند،یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند. آنچه اهمیت دارد وجود و علاقه و ارتباط شرطبا عقد است نه زمان وقوع آن (1) ; زیرانیروی «قصد مشترک » این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن رادر شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطی که ضمن عقد آمده است، از دیدگاه قصدمشترک ربطی به عقد نداشته باشد باید آن را التزامی مستقل یا تعهدی ابتدایی شمرد.

اصطلاح شرط ضمنی برای اموری به کار می رود که مدلول التزامی الفاظ قرارگرفته است. یعنی به حکم عقل یا قانون یاعرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارگرفته است. برای مثال خانه ای اجاره داده می شود و در خلال مدت اجاره، نیاز به تعمیر جزئی پیدا می کند، اتاقها باید رنگ شود و قفل درهای ورودی روغن کاری وتنظیم گردد.

عرف مؤجر را به تسلیم عین مستاجره، و مستاجر را به انجام تعمیرهای جزئی متعهد می داند. پس می توان گفت اجاره حاوی شرط ضمنی مربوط به تسلیم مورد اجاره از سوی مالک و انجام تعمیرهای جزئی از طرف مستاجر است. شرط ضمن عقد جایز

مشهور است «وفای به شرطی واجب است که ضمن عقد لازم شرط شده باشد»در اینجا این سؤال مطرح است که آیاشرط ضمن عقد جایز (2) هیچ الزامی بوجود می آورد؟ و آیا به وسیله شرطمی توان عقد جایزی را الزام آور کرد یاباید شرط، ضمن عقد لازم (3) آورده شود؟

در جواب سؤال اول بعضی ازنویسندگان معتقدند که اگر ضمن عقدجایز انجام فعلها بر یکی از دو طرف شرطشود می توان الزام او را از دادگاه خواست.خوانده دعوی می تواند با فسخ عقداصلی، خود را از آن قید و التزام رها سازد،ولی پیش از این اقدام، انجام کار مشروطبر عهده اوست. (4)

در پاسخ پرسش دوم باید گفت ازظاهر بعضی مواد چنین برمی آید که نویسندگان مدنی از نظر مشهور در فقه پیروی کرده اند و شرط در عقد جایز راکافی نشمرده اند. این ظهور را پاره ای نویسندگان نیز تایید کرده اند. (5)

اما در مقابل مخالفانی چون دکترکاتوزیان در کتاب خویش می گوید اگرخواست مشترک دو طرف بتواند ایجادالتزام کند و قالب و تشریفات معین نداشته باشد، چه تفاوت می کند که این خواست ضمن عقد لازم بیان شود یا درخود عقد؟ پس می توان گفت مفاد این موادناظربه مورد شایع است، بدون اینکه مفهوم آن لزوم شرط در عقد جایز را نفی کند. ب) اقسام شرط:

شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند:

- به اعتبار اثری که در عقد می نامند به سه گروه تعلیقی، فاسخ و تقییدی.

- به اعتبار چگونگی بیان اراده، به صریح و ضمنی.

- به اعتبار شیوه ارتباط با عقد، به ضمن عقد و خارج از آن(ابتدایی).

- به اعتبار نفوذ شرط، به صحیح وفاسد.

تقسیم شرط به اعتبار موضوع راقانون مدنی در ماده 234 چنین بیان کرده است:

1- شرط صفت

2- شرط نتیجه

3- شرط فعل ج) صحت و فساد شرط شرایط صحت شرط در فقه

در فقه راجع به شرایط صحت شرط،اتفاق نظر وجود ندارد; این شرایطتحولاتی را پیموده است، ولی بیشتراختلافها صوری است. در کتابهای فقه دیده می شود که شرط اگر 1- مخالف کتاب و سنت نباشد و 2- به جهالت درمبیع و ثمن منتهی نگردد و 3- مخالف بامقتضی عقد نباشد و 4- غیر مقدورنباشد، جایز شمرده شده می شود. (6) شروط باطل 1- شرط غیر مقدور

هدف نهایی هر التزام، اجرای آن است. تعهدی را که نتوان ایفا کرد، در عرف امری لغو و بیهوده می شمارند. قانون نیزتوانایی بر تسلیم را از شرایط عمومی درستی قراردادها می داند. برای مثال، اگربر فروشنده زمین شرط شود که زراعتی رابه خوشه برساند، این شرط در توان اونیست، بلکه به خداوند منسوب می شود. (7) و یا شرط کند در ضمن ازدواج بدون طلاق از همسر جدا شود. (8) 2- شرط بیفایده

منظور از بیفایده بودن این است که درشرط، هدف معقولی منظور نباشد. 3- شرط نامشروع

هر شرطی را که مخالف کتاب و سنت باشد، فقها جزء شروط نامشروع آورده اند.

و حقوقدانها شروط نامشروع رامطابق ماده 232 ق.م به دو گروه تقسیم می کنند.

1- شرط خلاف قانون و شرع

2- شرط خلاف اخلاق و نظم عمومی 4- شرط خلاف مقتضای عقد

در مساله مقتضای عقد بین فقها وهمچنین حقوقدانها نظرات متفاوتی وجود دارد. مرجع شناسایی را هریک چیزی دانسته اند. آنچه کم و بیش همه پذیرفته اند این است که «مقتضا» چنان به ماهیت عقد وابسته و ملازم با آن است که اگر شرط گرفته شود، جوهر عقد نیز ازدست می رود و در دید عرف یا شرع،موضوعی برای آن باقی نمی ماند.

مخالفت شرط با مقتضای عقد،ممکن است به چند صورت انجام پذیرد:

1- مخالفت با مضمون یا مفاد اصلی عقد، یعنی موضوعی که به تراضی انشاشده است. مثلا در نکاح شرط شود که شوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسی داشته باشد.

2- گاه شرط با مفاد عقد (قصدمشترک) تعارض ندارد، لیکن احکامی راکه قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن مفاد قرار داده است، نفی می کند; مثلا اگرشرط شود که وقف هیچگاه به تصرف موقوف علیه داده نشود.

3- گاه با هدف نهایی که در تراضی ملحوظ بوده است، تعارض دارد; در نتیجه می توان گفت مبنای اصلی مورد توافق واثر مطلوب را نفی می کند. آیا فساد شرط به عقد نیز سرایت می کند یا عقد می تواند در کنار باطل م

حفوظ بماند؟

1- گروهی بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد می دانند. (9)

2- گروه دیگر معتقدند بطلان شرط درهیچ صورت سبب بطلان عقد نمی شود. (10)

3- گروه سوم اعتقاد دارند هرجا که بطلان شرط به رکنی از عقد صدمه برساندآن را باطل می کند و در سایر موارد،بطلان شرط مانع از نفوذ عقدنیست. (11)

بعضی از حقوقدانها شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی را که جهل به آن، موجب جهل به عوضین شود، جزءشروط مفسده عقد دانسته اند و بقیه شروط را مفسد عقد نمی دانند، بلکه فقط مفسد شرط می دانند ; زیرا تعارض میان قصد موجد شرط بوجود آورنده بیع، منجر به سقوط هر دو قصد وبالنتیجه موجب بطلان عقد و شرطمی گردد. (12) د) اجرای شروط و نتیجه تخلف از آن:

شرطی، جزئی از قرارداد است که لزوم وفای به کل عقد شامل آن نیز بشود. درمورد شروط فعل (13) این الزام آسان است;طرفی که ملتزم به انجام آن است باید آن رابجا بیاورد و در صورت تخلف، طرف دیگر می تواند اجبار او را از دادگاه تقاضابکند(ماده 237 ق.م) ولی بعضی از فقها (14) و حقوقدانها معتقدند به محض خودداری از انجام شرط، ذی نفع خیار فسخ دارد،زیرا خیار برای جبران ضرر است. ممکن است ذی نفع با مراجعه به محکمه واجبار حاکم، شرط مزبور را اجرا کند، ولی باید توجه داشت که مراجعه به محکمه ودادخواهی کار آسان و خالی از ضررنیست.

ولی شرط صفت (15) و نتیجه اجرای آن،چهره دیگری دارد; این دو شرط یا باتحقق عقد خود بخود وفا می شود یامعطل می ماند و ناچار ضمانت اجرای آن به لزوم عقد باز می گردد و زیان از دست رفتن شرط به گونه ای غیر مستقیم جبران می شود. شروط ضمن عقد نکاح

نکاح، سازمان حقوقی ویژه ای است که بر مبنای رابطه جنسی و عاطفی زن ومرد ایجاد شده است. اشخاص در انتخاب همسر آزادی کامل دارند و عقد نکاح نیزمانند سایر قراردادها، وابسته به قصد ورضای طرفین آن است. ولی آثار این عقداز طرف قوانین معین می شود و حقوق جایی برای حاکمیت اراده آنان باقی نمی گذارد. بندرت می توان موردی رایافت که زن و شوهر بتوانند آثار متعارف نکاح را بر طبق قرارداد گوناگون سازند یاحکمی از قانون را تغییر دهند. بهمین جهت، در این زمینه اصل محدود بودن اراده طرفین به قوانین یا امری بودن قوانین است و همین نکته نکاح را از معاملات جدا می سازد. (16)

توافقی که بمنظور تغییر آثار قراردادی انجام می شود، اگر ضمن همان قراردادباشد، در اصطلاح شرط نامیده می شود.

برای مثال، اگر زن و شوهر ضمن عقدنکاح قرار گذارند که محل سکونت مشترک آنان را زن معین کند، می گویندضمن عقد نکاح شرط شده است که تعیین محل سکنی با زن باشد یا اگر وصفی درمهر یا یکی از زوجین شرط شود یا منظوربدست آمدن نتیجه قرارداد تبعی (مانندوکالت) ضمن نکاح و یا ضمن عقد لازم دیگری باشد، این قرارداد را شرطمی نامند. (17)

شروط ضمن نکاح را می توان به دوگروه اصلی تقسیم کرد:

1- شروطی که موضوع آنها یکی ازاحکام قانونی یا عرفی عقد نکاح است وطرفین بدین وسیله می خواهند حدودشرایط آن احکام را تغییر دهند.

2- شروطی که بطور مستقیم مربوطبه نکاح نیست و زن و شوهر به دلایلی آن را در زمره توابع عقد آورده اند. گفتار نخست: شروط ناظر بر احکام نکاح

شروطی که طرفین در احکام نکاح منظور می کنند، ممکن است ناظر بر یکی از این امور باشد:

الف) انعقاد نکاح

ب) آثار نکاح

ج) انحلال نکاح

د) مهر الف - شروط مربوط به انعقاد نکاح

حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد وتصمیم گرفتن درباره شرکت در آن ازبدیهی ترین نتایج اصل آزادی قراردادهاست، اما شرایط انعقاد و درستی عقد را قانون معین می کند و به طرفین اجازه نمی دهد که در این زمینه نیز چنانکه می خواهند تصمیم بگیرند. این اصل درعقد نکاح که جنبه اجتماعی آن نیزاهمیت بسزا دارد، بیشتر تقویت می شودو بندرت می توان موردی را یافت که طرفین بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم زنند.

حق نکاح کردن از حقوق مربوط به شخصیت انسان است و با هیچ قراردادی ساقط نمی شود. بنابراین اگر کسی درقراردادی حق نکاح با زنی را برای مدتی ازخود سلب کند و در همین مدت زن را به همسری بگیرد، هیچ دادگاهی حق نداردآن دو را زن و شوهر نشناسد. ب - شروط مربوط به آثار نکاح

تفاوت عمده نکاح با سایر قراردادهانقش طرفین نسبت به تعیین آثار عقداست. در دیگر قراردادها، آثار عقد راطرفین معین می کنند و التزاماتی که ازعقد به وجود می آید، خواسته خود آنان است، اما در نکاح ناگزیرند آثار عقد راچنانکه حقوق معین کرده است، بپذیرند.بنابراین زن و شوهر نمی توانند در نکاح شرط کنند که یاست خانواده با شوهرنباشد یا شوهر نتواند با مشاغل منافی خانوادگی زن مخالفت کند. ج - شروط مربوط به انحلال نکاح

گذشته از موردی که طرفین نکاح باتوافق در خواست طلاق می کنند و خارج از مبحث شرط است، در دو مورد شرطضمن عقد در فسخ نکاح مؤثر است:

1- درباره فسخ نکاح، امکان بر هم زدن عقد به منظور جبران ضرر از کسی است که چنین پیمانی را، نفهمیده امضا کرده است.

حال اگر ضمن عقد نکاح، اسقاط خیارفسخ نکاح شود، دیگر حقی برای طرف ضرر دیده باقی نمی ماند. (18)

اما بعضی از حقوقدانها (19) این قانون رابدور از منطق حقوقی دانسته و چنین گفته اند:

پایبند شناختن شخص به همسری کسی که یکی از عیوب پیش بینی شده درقانون را داراست، به معنی محکوم ساختن او به کیفری است که جز حاکمیت اراده دلیلی بر آن وجود ندارد.

نکاح در زمره سایر معاملات نیست.در این عقد، حقوق و عواطف انسانی مطرح است. برای مثال نمی توان انسانی را به استناد اینکه خود خواسته است محکوم ساخت تا پایان عمر همسر دیوانه یا بیماری باشد که باید از آن احتراز کرد.

2- به موجب ماده 1128 ق.م.«هرگاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرطشده باشد و بعد از عقد معلوم شود که فاقد آن وصف مقصود بوده است، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.» تعیین این اوصاف، محدودیت ویژه ای در قانون ندارد و اراده طرفین می تواند زمینه راچنانکه می خواهند برای اجرای حکم ماده 1128 فراهم آورد. گفتار دوم - شروط ناظر به امورخارجی

زن و شوهر به دلایلی لازم می دانند که پاره ای از التزامهای خود را در برابریکدیگر تابع نکاح قرار دهند. این گونه شروط بطور مستقیم به انعقاد و آثار عقدناظر نیست.

برای اینگونه شروط، مثالهای فراوانی می توان ذکر کرد: چنانکه مرد متعهد شودکه زن دیگر اختیار نکند و یا زن خود را ازشهر معینی خارج نکند و یا زن را درطلاق دادن خود، وکیل کند. شرط وکالت در طلاق

چون طبق ماده 1133 ق.م مردمی تواند هروقت بخواهد زن خود راطلاق دهد و زن فقط در موارد مذکور درمواد 1129 و 1130 ق.م می تواند ازدادگاه دخواست کند که شوهر را مجبور به طلاق کند، فقه چاره ای اندیشیده تا زن هم بتواند طلاق بگیرد و آن شرط وکالت ازطرف شوهر به زن می باشد که خود راطلاق دهد و البته در این مساله اقوال مختلف است، ولی غالب فقها وکالت راصحیح می دانند چه به زوچه و چه به غیرزوجه. (20) علامه در تحریر و شیخ در نهایه (21) وکالت از حاضر را صحیح ندانسته وگفته اند طلاق واقع نمی شود. شیخ دلایل خود را چنین بیان می کند:

1- زن قابل طلاق است، پس نمی تواند فاعل آن بوده باشد; زیرا یک چیز نمی تواند هم قابل باشد و هم فاعل.

2- این قول پیامبرصلی الله علیه وآله «الطلاق بیدمن اخذ بالساق » عدم صحت نیابت درطلاق را اقتضا می کند.

ابن ادریس و متاخرین هم این قول راقبول دارند، اما دلایل شیخ را رد کرده دلایل دیگری برای آن می آورند. (22)

وکالت ضمن عقد ازدواج یا ضمن عقدخارج لازم به سه صورت ممکن است:

اول - در نکاح یا عقد خارج لازم،وکالت برای زن شرط می شود بدین گونه که در مدت معینی هرگاه بخواهد خود راوکالتا طلاق دهد. در این صورت، زن وکیل مطلق از طرف شوهر خود می باشدکه هروقت بخواهد به وکالت از طرف شوهر خود را مطلقه کند.

دوم - در عقد نکاح یا عقد خارج لازم،وکالت برای زن شرط می شود بدین گونه که درصورت تحقق امری در خارج خود راطلاق دهد. در این صورت، هر زمان که زن علم پیدا کرد که آن امر در خارج محقق شده است، می تواند به سمت وکالت ازطرف شوهر خود را طلاق دهد. (23)

سوم در عقد نکاح یا عقد خارج لازم،وکالت برای زن شرط می شود، بدین گونه که پس از تحقق امر معینی در خارج واثبات آن در دادگاه، او بتواند خود را طلاق دهد.

این امر را ماده 1119 ق.م تذکرمی دهد: «طرفین عقد ازدواج می توانند هرشرطی را که مخالف با مقتضای عقدمزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقدلازم دیگر شرط بنماید، مثل اینکه شرطشود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا درمدت معینی غایب شود و یا ترک انفاق نماید یا علیه زن سوء قصد کند و یا سوءرفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگرغیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل درتوکیل باشد که پس از تحقق اثبات شرطدر محکمه و صدور حکم نهایی، خود رامطلقه سازد.» شرایط مندرج در نکاحیه:

شورای عالی قضایی طی مصوبه 34823/1-19/7/61- و 31823/1-28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ کرده است که در دفترچه های نکاحیه که در اختیار سردفتران قرارمی گیرد، شرایطی بعنوان شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم درج شودو سر دفترحین نکاح، آن شرایط را مورد به مورد به زوجین تفهیم کند و شرطی که مورد توافق زوجین واقع و به امضا آنها رسیده باشدبه عنوان شرط ضمن عقد معتبر خواهدبود. آن شرایط که در دفترچه های نکاحیه فعلی چاپ شده به شرح زیر است: شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم:

1- ضمن عقد خارج لازم عقد نکاح زوجه شرطنمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجودخود را که در ایام زناشویی با او بدست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید.

بنظر می رسد که بهتر بود به جای «زوجه شرط نمود» نوشته می شد «طرفین شرط نمودند» چون درست است که مشروط لها زوجه است ولی شرط مربوطبه طرفین و ناشی از توافق اراده و قصد ورضای دو طرف است.

2- ضمن عقد خارج لازم عقد نکاح زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر دادکه در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس ازانتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید ونیز به زوجه وکالت بلاعزل توکیل غیر دادتا در صورت بذل از طرف او قبول نماید.

مواردی که زن می تواند حسب موردتقاضای صدور اجازه طلاق نماید، بشرح زیر است:

1- استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تادیه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجب زن را به مدت 6 ماه وفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد.

2- سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج بحدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید.

3- ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد.

4- جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد.

5- عدم رعایت دستور دادگاه در موردمنع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظردادگاه صالح منافی با مصالح خانواده وحیثیت زوجه باشد.

6- محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات 5 سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعا منتهی به 5سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم به مجازات در حال اجرا باشد.

7- ابتلای زوج به هرگونه اعتیازمضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد.

8- زوج زندگی خانوادگی را بدون عذرموجه ترک کند. تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه از نظردادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید.

9- محکومیت قطعی زوج در اثرارتکاب جرم و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شؤون زوجه باشد. تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت و شؤون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.

10- در صورتی که پس از گذشت 5سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج،صاحب فرزند نشود.

11- در صورتی که زوج مفقود الاثرشود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.

12- زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه سبت به همسران خود اجرای عدالت نکند. آیا امکان دارد وکالت به زن محدودبه نمونه های پیش بینی شده در قانون

باشد؟

آنچه در ماده 1119 ق.م آمده است نمونه و مثال است و جنبه انحصاری ندارد. تامل در مثالها نشان می دهد که همه ناظر به مواردی است که زندگی زناشویی را برای زن دشوار می سازد و برای او عسرو حرج به وجود می آورد. لیکن در این وکالت تراضی و قرارداد حکومت می کند.نه قانون و عرف. پس طرفین می توانندهرشرطی را که مخالف شرع و مقتضای عقد نباشد، در این عقد شرط نمایند. (24) آیا زوجه با داشتن وکالت می تواندبدون رجوع به دادگاه خود را مطلقه س

ازد؟

به موجب تبصره 4 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، زوج نمی تواندبدون اجازه دادگاه و پیش از رجوع اختلاف به داوری زن خود را طلاق دهد;وکیل او نیز چنین اختیاری ندارد.

زنیکه وکالت در طلاق دارد، تنها درصورتی از رجوع به دادگاه معاف است که به هنگام وقوع طلاق شوهر نیز با اوهمداستان باشد. (25) آیا این وکالت لازم است یا جایز؟

وکالت خود عقدی جایز است.

بنا به نقل بسیاری از فقها، اگر ضمن عقد لازم دیگری شرط شود، وکالت لازم می گردد و اگر به عقد جایزی شرط شود،عمل به آن مادامی که عقد باقی است لازم می آید و به فسخ عقد وکالت نیز منفسخ می گردد. صاحب عروه قول مشهور را به این صورت بیان کرده، در ضمن عقدجایز، وکالت نیز جایز است. (26)

اما آیت الله بروجردی در یکی ازدرسهایشان فرموده اند:«عقد جایز جزءماهیت و مقتضای عقد وکالت است چطور می توان چیزی را برخلاف ماهیت و مقتضای خود به عقد لازم تبدیل کرد.»به همین جهت، ایشان طلاقی را که به صورت وکالت از جانب زن انجام می گرفت، شبهه ناک می دانستند. (27)

سؤالی در اینجا به ذهن می آید که آیاتفویض طلاق به زن برخلاف مقتضی عقد نکاح است یا نه؟ و یا برخلاف قوانین نمی باشد؟ تعیین مقتضای پاره ای از عقودآسان است; زیرا غرض و اثر اصلی عقد رابروشنی می توان تمیز داد. ولی در نکاح بدشواری ممکن است اثری را که وابسته به ذات و ماهیت عقد است، تشخیص داد.نکاح بین عقود دیگر وضعیت حقوقی خاصی را پیدا کرده و جنبه اجتماعی او برجنبه فردی برتری داده شده است ; لذازوجین نمی توانند نکاح را به اراده خوداقاله کنند. اما مسلما تفویض طلاق بدون وکالت بر خلاف ماهیت عقد است. زیراخداوند متعال با توجه به «الطلاق بید من اخذ بالساق » طلاق را به دست مرد قرارداده است و مرد این حق را فقط از طریق وکالت می تواند به دیگری تفویض کندوگرنه سپردن حق طلاق به زن بر خلاف مقتضای عقد نکاح می باشد.
 

اما اینکه برخلاف قوانین آمره نیزمی باشد یا خیر؟ بعضی از حقوقدانهاچنین جواب داده اند که زن نمی تواند برشوهر شرط کند که حق دادن طلاق باباشد; ماده 1133 ق.م. که می گوید مردمی تواند هر وقت که بخواهد زن خود راطلاق دهد، حق طلاق را منحصرا به شوهر داده و از قوانین آمره می باشد; ولی چنانکه گذشت، ضمن عقد نکاح یا عقدلازم دیگری می توان شرط نمود که زن ازطرف شوهر وکیل باشد که خود را طلاق دهد. در این صورت زن بعنوان نمایندگی از شوهر، خود را طلاق می دهد. (28)

منابع
- تحریر الاحکام: علامه حلی، مؤسسه آل البیت

- تحریر الوسیله: روح الله الموسوی الخمینی، کتاب وکالت - طلاق ، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چاپ دوم، ج 2

- ترجمه شرایع الاسلام: ابوالقاسم بن احمد یزدی - به کوشش محمد تقی دانش پژوه، مرکز انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سپهر،1368، چاپ پنجم

- حقوق مدنی: حسن امامی، کتابفروشی اسلامیه، چاپ 1357، ج 4

- حقوق مدنی - قواعد عمومی و قراردادها: ناصر کاتوزیان، انتشارات به شر، 1368، چاپ اول

- حقوق مدنی - خانواده: ناصر کاتوزیان، انتشارات به نشر، 1368، ج 1

- جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام: شیخ محمد حسن نجفی، دار احیاء التراث العربی، 1981م

- دوره مقدماتی حقوق مدنی: حسین صفایی، مؤسسه عالی حسابداری، چاپ میهن، 1350

- الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة(شرح لمعه): شهیدثانی،انتشارات دارالهادی للمطبوعات، چاپ نمونه، 1403ق، چاپ اول، ج 6

- شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام: محقق حلی، منشورات اعلمی، مطبعة الاداب، 1389 ق ، چاپ اول

- ملحقات عروة الوثقی: محمد کاظم طباطبایی یزدی، مکتبة الداوری، چاپ حیدری، 1378 ق.

- منهاج الصالحین: ابوالقاسم خویی، مکتبة لطفی، 1353، ج 2

- منهاج الصالحین: سید محسن حکیم، چاپ نعمان، 1389 ق.

- النهایه: شیخ طوسی، چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، 1343ق.

پی نوشتها:

1) فالشرط بالمعنی المصدری عبارة عن جعل شی مرتبطا بامر آخر( قواعد فقه، بجنوردی، ج 3،ص 224 )

2) در اصطلاح فقه به عقدی جایز گفته می شودکه طرفین یا یکی از آن دو هر قت بخواهند، تاوقتی عین باقی است، بتوانند عقد را به هم بزنندو آن را فسخ کنند(مبادی فقه و اصول، ص 154)

3) لزوم در اصطلاح فقه در مورد عقود بدین معنی است که مقتضای عقد غیر قابل تغییر وتبدیل است و تزلزل و عدم ثبات در آن راه نداردومتعاقدین بر فسخ آن قدرت ندارند، و اگراحیانا بخواهند فسخ کنند، اثری ندارد و عقدمنفسخ نمی شود; این طبیعت و ماهیت عقود لازم است مگر آنکه شارع از خارج، عاملی راقانونگذاری کند که با آن بطور موقت جلوی لزوم را بگیرد، مانند جعل خیار(مبادی فقه و اصول، ص 154)

4) حاشیه مرحوم طباطبائی یزدی بر مکاسب،ص 124، به نقل از حقوق مدنی (قواعد عمومی وقراردادها)، ناصر کاتوزیان، ج 3، ص 143

5) حقوق مدنی، دکتر امامی، ج 4، ص 374 ;ایشان در مبحث نکاح، شرط ضمن عقد را درعقد لازم صحیح دانسته اند.

6) شرایع الاسلام، محقق حلی، ج 2، ص 288 ;شرح لمعه، شهید ثانی، ج 3، ص 505 ; جواهرالکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج 23، ص 19;منهاج الصالحین،ج 2، ص 42

7) شرح لمعه، ج 3، ص 505

8) حقوق مدنی،ناصر کاتوزیان، ج 3،(قواعدعمومی و قراردادها) ص 170، به نقل از منهاج الصالحین، ص 233

9) شرح لمعه، ج 3، ص 505 ; ایضاح الفوائد، فخرالمحققین، ج 1، ص 512

10) منهاج الصالحین، مرحوم سیدمحسن حکیم،ج 2، ص 212، مساله 3

11) جواهر الکلام، ج 23، ص 215

12) حقوق مدنی، حسن امامی، ج 4، ص 368

13) شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخصی خارجی شرط شود. مثلا هرگاه بر زوج شرط شود که زن رادر طلاق دادن خود وکیل کند با وقوع نکاح وکالت ایجاد نمی شود و زن نیابت پیدا نمی کند;عقد نکاح زوج را ملتزم می سازد که به زن وکالت دهد. در حالی که اگر نیابت به صورت شرطنتیجه درمی آمد، پس از عقد زن، خود به خودوکیل شوهر می شد و در طلاق نیابت داشت(حقوق مدنی - قواعد عمومی و قراردادها، ج 3،ص 157).

14) منهاج الصالحین، مرحوم خویی، ج 2، ص 43،مساله 167

15) مورد معامله دارای اوصافی است که مجموع آنها در برانگیختن دو طرف به انجام معامله و ایجاد تعادل بین دو عوض، اثر قاطع دارد; برای مثال خریدار خانه قبل از هرگفتگو آن را می بیند تا مطمئن شود آنچه را می جسته، یافته است (حقوق مدنی- قواعد عمومی و قراردادها،ناصر کاتوزیان، ج 3، ص 148).

16) دوره مقدماتی حقوق مدنی، کاتوزیان، ج 1،اموال و مالکیت و کلیات قراردادها، ش 227

17) حقوق مدنی خانواده، ناصر کاتوزیان، ج 1،ص 345

18) حقوق مدنی، ج، 4، ص 473

19) حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص 258

20) شرایع الاسلام، ج 2، ص 197 ; نیز بنگرید به:ملحقات عروة الوثقی،محمدکاظم طباطبایی،ج 2،ص 138، مساله 3; شرح لمعه، ج 6، ص 23 ; منهاج الصالحین، مرحوم حکیم، ج 2، ص 212، مساله 3;تحریرالوسیله، ج 2،ص 33، مساله 4

21) تحریرالاحکام، علامه حلی، ص 51; نهایه،شیخ طوسی، ج 2، ص 5

22) برای اطلاع بیشتر به ترجمه شرایع الاسلام،ج 2، ص 760 مراجعه کنید.

23) دکتر ناصر کاتوزیان درباره حق وکالت درسالهای پیشین چنین می گوید: با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1353 وضع شوهر دراختیار طلاق فرق کرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وکالت مرد در طلاق را هم از اوگرفت ; زیرا چگونه ممکن است کسی که خودحقی ندارد بتواند برای اجرای آن به دیگری وکالت دهد.(حقوق مدنی، ج 1، ص 360 وص 264)

24) حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص 267-268

25) همان منبع

26) ملحقات عروة الوثقی،محمد کاظم طباطبایی یزدی، ج 2، ص 122، مساله 13

27) به نقل از آیت الله مهدوی کنی

28) حقوق مدنی، حسن امامی، ج 4، ص 367-368