مفهوم و ماهيت شرط در اصطلاح فقهاء:در اصطلاح فقهاء عظام شرط بر مطلق تعهد و الزام و التزام اطلاق ميگيرد.اعم از اينكه در ضمن عقد باشد يا بطور مستقل و جداي از عقد باشد, بر همين اساس شيخ الاعظم الانصاري قدس سره در آغاز بحث شروط, تعريف فيروز آبادي صاحب قاموس را كه ميگويد: الزام الشي و التزامه في البيع و نحوه را رد ميكند, به اين استدلال كه در روايات كثيري شرط بر الزامات و التزامات ابتدائي بكار رفته است, از جمله نبوي معروف كه رسول گرامي (ص) فرمودند: ان قضاء الله احق و شرطه اوثق والولاء لمن اعتق و نيز در اين سئوال مااشرط في الحيوان؟ رسول اكرم (ص) فرمودند: ثلاثه ايام للمشتري شرط در اينجا به معني حق الخيار است, و نيز در بعضي از روايات شرط برنذر و عهد و عد اطلاق شده است.
به همين جهت شروط را با توجه به معناي اخير به دو قسم تقسيم ميكنند. 1_ شروط تحلیل فقهی زوج ضمن عقد 2_ شروط ابتدائيه كه تفصيل آن خواهد آمد.
1_ شرط ضمن عقد, شرطي است كه در ارتباط با عقد ديگر و به تبع آن مورد الزام و التزام قرار گيرد. اين قسم از شروط يا ر ضمن عقد ذكر ميشود و يا اينكه در ضمن عقد ذكر نمي شود بهر صورت در هر دو فرض عقد مبنياً علي الشرط واقع ميگردد. در صورتيكه شرط در ضمن عقد ذكر شود, شرط ضمن عقد گويند اعم از اينكه آن شرط, صريحاً در مقام اثبات در ضمن عقد ذكر شود و يا اينكه صريحاً در ضمن عقد ذكر نشود, بلكه بيان مصرح و تفصيلي آن پيش از عقد صورت گيرد و در ضمن عقد به صرف اشاره به آن اكتفا شود مثل اينكه بگويد اين كتاب را به پانصد تومان فروختم مشروط به شرط سابق الذكر, در اينصورت اگر چه آن شرط در مقام اثبات نيامده ولي به لحاظ اينكه در مقام ثبوت, همچنانكه عقد در افق نفس به صرف قصد تحقق مييابد شرط ضمن عقد الزاماً و التزاماً در افق نفس در ضمن عقد به انشاء موجود ميگردد.
تحقيق در مقام اين است كه هيچگونه فرقي بين شرط تباني و شرط ضمني و شرط مذكور در متن عقد نيست زيرا در طبيعت شرط, وقتي ميتوان گفت كه شرط در ضمن عقد است كه در عالم قصد _ كه در افق نفس است و نيز محقق عنوان عقد است. لحاظ شرط هم بشود, و بر همين اساس مي گوئيم كه عقد مبنياً علي هذا الشرط واقع شده است, مبني بر اينكه انشاء عقد مجرد از شرط نبوده, بلكه لحاظ اشتراط به آن شرط نيز در قصد و انشاء مقرون بوده است.
ديدگاه فقهي و حقوقي اين شرط
آيا چنين شرطي از حيث عدم مغايرت آن با كتاب و سنت و مقتضاي عقد صحيح است؟ و نيز اين شرط اثر حقوقي دارد يا خير؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ به اين سئوال, اثر وضعي و حقوقي تخلف زوج از چنين شرطي چه خواهد بود؟ آيا چنين شرطي موجب ميگردد كه قدرت شرعي و سلطنت از زوج سلب گردد؟
در مورد صحت شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نكاح و يا هر عقد لازم ديگر, ميان فقهاء عظام اختلاف نظر وجود دارد, و اين معني از آنجا نشات ميگيرد كه گروه كثيري از فقهاء اين شرط را تحريم حلال ميدانند و مشمول عقد مستثناي قاعده: المومنون عند شروطهم الاشراط, حرم حلالاً اوحل حراماً مي دانند. و نيز استناد به رواياتي كه دلالت بر بطلان شرط عدم ازدواج مجدد زوج دارد مي كنند. گروه ديگر از فقهاء بر اين عقيده هستند كه مراد از تحريم حلال و تحليل حرام كه در ذيل نبوي شريف استثناء شده است عبارت است از اينكه مشترط قاعده كلي بوجود آورد و يا اينكه حكم جديدي را ابداع نمايد, شارع مقدس نسبت به قرار دادن شروط اجاره و تنقيذ فرموده است:
مگر شرطي كه موجب ابداع حكم كلي جديد گردد, مثل تحريم ازدواج مجدد, هر چند اين معني نسبت به نفس خود باشد چرا كه خداوند سبحان ميفرمايد: فانكجو اماطاب لكم من النساء مثني او ثلال اورباع بنابراين شرط عدم ازدواج مجدد را تحريم حلال و قهراً مشمول نهي مذكور در استثناء حريت مزبور مي دانند و بر همين اساس اين شرط را فاسد مي دانند.
اما كسانيكه معتقدند شرط ازدواج مجدد صحيح است _ كماهو الحق_ بر اين عقيده هستند كه اين چنين شرطي تحريم حلال نيست, و آنچه كه از حديث شريف المومنون عند شروطهم استثناء شده است و مورد نهي قرار گرفته تحريم حلال و يا تحريم مباح و مستحب است كه در اين صورت مخالف با كتاب و سنت و قهراً فاسد است, ولي شرط اتيان فعل مباح و يا ترك آن مثل شرط عدم ازدواج مجدد, و نيز شرط ترك فعل مستحب نافذ و غير مخالف با كتاب و سنت است.
و بالاخره فرق است بين شرط ترك ازدواج مجدد و يا شرط تحريم آن, و بر همين اساس چنانچه زوجه شرط ترك فعل مباح كه ازدواج مجدد است را بنمايد اين شرط صحيح و نافذ است ولي اگر شرط تحريم ازدواج با زنان ديگر را بنمايد اين شرط فاسد و مشمول عقد مستثناي قاعده: المومنون عند شروطهم ميگردد, زيرا تحريم مباح را در بر دارد.
بنابراين اشكالي در صحت شرط مذكور وجود ندارد. عليهذا اگر اجماع و يا شهرت فتوائي بر بطلان اين شرط اقامه شود هيچگونه ارزش فقهي ندارد, بجهت اينكه اين اجماع مدركي محسوب ميشود و اجماع اصولي نيست كه تفصيل آن در جهت علم اصول مدللاً مذكور است.
تحليل فقهي
از قواعد معروف فقه قاعده: المومنون عند شروطهم است كه مورد استفاده در شرط عدم ازدواج مجدد مي باشد, در مدارك و مستندات اين قاعده رواياتي موجود است كه ناظر به شرط عدم ازدواج مجدد زوج از جانب زوجه در ضمن عقد نكاح مي باشد و نيز مورد استناد قائلين به بطلان اين شرط ميباشد. ذكر آنها ضروري بنظر ميرسد. منصور بن يونس عن العبد الصالح (ع) قال: قلت له رجلاً من مواليك تزوج امراه ثم طلقها فبانت منه فاراد ان يراجعها فابت عليه الا ان يجعل الله عليه ان لايطلقها و لا يتزوج عليها, فاعطاها ذلك, ثم بداله في التزويج بعد ذلك, فكيف يصنع؟ فقال: بئس ماصنع, و ماكان يدريه ما يقع في قلبه بالليلو النهار قل له فليف للمراه بشرطها, فان رسول اله (ص) قال: المومنون عند شروطهم.
با توجه به اين روايت بر زوج لازم است به شرطي كه نمود عمل نمايد. بنابراين زوج نمي تواند زن را طلاق دهد و نيز نمي تواند ازدواج مجدد نمايد.
در استدلال به رد چنين شرطي از طرف زوجه چنين گفته شده است كه الطلاق بيد من اخذ بالساق اختيار امر طلاق به دست مرد سپرده شده است و زوجه با چنين شرطي اختيار اين امر را از او مي گيرد و اين معني مخالف با سنت است, و نيز شرط ديگر كه عدم ازدواج مجدد است در روايت, رد شده است با اين بيان كه چنين شرطي مخالف با كتاب است, چرا كه خداوند سبحان در قرآن مجيد ميفرمايد: فانكحوا ماطاب لكم من النساء ... وامر بعد از حذر دلالت بر جو.از ازدواج مجدد مي نمايد, و بر همين اساس گفته اند كه اين شرط مخالف با كتاب است.
نقد و بررسي: بمقتضاي ظهور قاعده: المومنون عند شروطهمو المومنون, جمع محلاي به الف و لام افاده عموم مي كند يعني كل مومن, و قهراً منحل ميشود به همه مومنين كه در شروطي كه بر خوردشان قرار مي دهند ملزم بر وفاء آن الزامات و التزامات هستند, مخصصاتي بر اين عموم وارد شده است از سنخ مخصص متصل و تصرف در ظهور عموم مي نمايد. بدين معني شرط, مخالف با كتاب و سنت نباشد حلالي را حرام و حرامي را حلال نكند, با در نظر گرفتن اين واژه ها مي توان گفت: بر مومنين لازم است كه بر شروط خود وفا كنند البته در صورتيكه آن شروط مخالف با كتاب و سنت نباشد و حلالي را حرام و حرامي را حلال نكنند.
محيط بحث جائي است كه امري مباح است و به موجب شرط بخواهد ان امر را بر مشروط عليه ممنوع و حرام نمايد, آيا ميتوان به قاعده: المومنون عند شروطهم در مورد چنين شروطي تمسك جست؟ بديهي است كه حرام نمودن امر مباح در شرع مقدس اسلام تشريع محسوب ميشود و حرام است.
ولي در شرط مورد بحث مشروط له نمي خواهد امر مباح را بر مشروط عليه حرام نمايد بلكه مي خواهد مشروط عليه وفاء به شرط كند. بنابراين شرط مشروط له حرمت ازدواج مجدد مشروط عليه نيست بلكه, صرفاً انجام ندادن آن عمل است.
به تعبير ديگر هيچگاه قاعده المومنون عند شروطهم حكم شارع مقدس را رنگ دار نمي كند و به ذوات افعال رنگ نمي دهد, بلكه هويت هر حكمي از حيث وجوب و حرمت و مستحب و مكروه و مباح تابع اراده تشريعيه ذات باري تعالي است, و موداي المومنون عند شروطهم صرفاً وجوب وفاء به شرط است مانند دلالت ادله وجود وفاء به نذر كه صرفاً وجوب وفاء به نذر است بدون تصرف در ذات منذور از حيث حكم شرعي بنابراين ذات شروط واجب نميگردد بلكه وفاء به آن واجب ميشود.
اثر وضعي و حقوقي مخالفت مشروط عليه ( زوج) با شرط مذكور
بعد از اثبات صحت شرط مذكور و قهراً وجوب وفاء به آن, اين سئوال مطرح ميشود كه اثر وضعي و حقوقي مخالفت زوج با شرطي كه در ضمن عقد نموده چيست؟ بتعبير ديگر در صورتي كه زوج به شرطي كه تعهد نموده وفا نكند و مخالفت با امر مشروط كه ازدواج مجدد است بنمايد اثر وضعي مخالفت زوج چه خواهد بود؟ به بيان ديگر, ضمانت اجرائي اين شرط چيست؟
باتوجه به لزوم وفا بر زوج نسبت باين شرط بايد بگوئيم كه اطلاق احوالي و ازماني و عموم افرادي اوفوابالعقود تقييد و تخصيص مي خورد به اينكه آن عقد, مخالفت با شرع ننمايد, يعني:
اوفوابالعقود زماني الزام عملي نسبت به وفاء به عقد پديد ميآورد كه مخالفت با حكم شرع پديد نيايد, به جهت اينكه براثر اين شرط, قدرت شرعي مشروط عليه در عالم اعتبار تشريعي سلب ميشود. خودش شارع مقدس و قانونگذار مشروط عليه را فاقد قدرت شرعي ميداند, بنابراين افعالي كه مشروط به قدرت شرعي هستند مثل عقود وايقاعات و معاوضات كه نياز به تنفيذ از طرف شارع مقدس دارند چنانچه در بعضي از حالات وزمان عقود شرطي و آن شرط صحيح و لازم الوفاء باشد لازمه آن سلب قدرت شرعيه از شمروط عليه در دائره شرطي است كه وي آن را پذيرفته استو قهراً قدرت شرعيه از او سلب ميگردد, وبالاخره افعالي كه صحت آنها مشروط هستند به قدرت شرعيه در صورت فقد آن قدرت موجود شوند كان لم يكن محسوب و ملغي و بي اثر خواهند بود و قهراً هيچگونه اثر حقوقي بر آنها بار نميشود, چرا؟ كه مشروط عليه با پذيرش اين شرط, سلطنت و توان شرعي بر انجام هر نوع فعلي را كه منافات با انجام مشروط را داشته باشد را از خود سلب نموده, و بر همين اساس قائل به بطلان آن عمل ميشويم, الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً يعني عدم توان شرعي در افعالي كه مشروط بر قدرت شرعيه هستند همانند عدم توان تكويني در امور تكوينيه است در محاليت. بنابراين در صورتيكه مشروط له زوجه شرط ازدواج مجدد را بر زوج مي نمايد مشروط عليه (زوج) با پذيرش و التزام به اين شرط قدرت و توان شرعي ازدواج مجدد را از خود سلب مي كند, به موجب صحت اين شرط و لزوم وفاء به آن چنانچه زوج بر خلاف شرط مذكور اقدام به ازدواج مجدد بنمايد, بر فعل او, يعني ازدواج مجدد: مشروط است بر قدرت و توان شرعي و مفروض اين است كه اين قدرت و توان بر اثر اين شرط از زوج سلب شده است, و با سلب قدرت و توان شرعي نسبت به فعلي كه مشروط است بر قدرت شرعيه مشروط عليه زوج قدرت و توان شرعي بر انجام چنين كاري را از دست ميدهد. عليهذا در صورت ازدواج مجدد, آن عقد در عالم اعتبار تشريعي ملغي و بي اثر خواهد بود و هيچگونه اثر شرعي و حقوقي بر اين عقد باز نميشود, و قهراً عقد ازدواج مجدد باطل خواهد بود زير الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً هنگامي كه فردي امتناع تشريعي بر انجام فعلي دارد و قدرت وتوان شرعي از او سلب گردد همانند كسي است كه قدرت تكويني از او سلب شده است از حيث وقوع امتناع فعل در خارج, نگر افعالي مورد شرط واقع شده باشند كه آن افعال مشروط بر قدرت شرعيه نباشند و فقط قدرت تكويني در وفاء به آن شرط كافي باشد, مثلاً شرط كند كه خانه فلان دوست نرود و سپس مشروط عليه بر خلاف آن شرط عمل نمايد, از آنجا كه رفتن به خانه دوست قدرت و توان شرعي نمي خواهد, بلكه صرفاً توان تكويني ميخواهد, لذا مخالفت با چنين شرطي امكان وقوعي دارد.