قبل از ورود به بحث حضانت لازم است بدواً تعريفي از «حضانت» كرده، به دنبال آن از «ولايت» نيز تعريف كنيم تا احتمالاً خوانندگان محترم اين دو واژه را كه گاه با هم در عرف گفته می‌شوند، يكي تصور نكنند، چرا كه فرق آن‌ها بسيار است. «حضانت» به معني پرورش و نگهداري طفل است و بنابراين شامل جنبه‌های جسمي و روحي كودك  می‌شود. اما «ولايت» به معني سرپرستي و اداره كليه امور زندگي طفل تا زماني كه كبير و رشيد گردد،می‌باشد.

 بنابراین ولايت ناظر به امور بسيار مهم‌تری از موارد حضانت است و فرق ديگر آن اين است كه ولايت طفل به‌موجب قانون قهراً به پدر يا جد پدري مربوط می‌شود (مواد 180 و 181 قانون مدني)و اما ببينيم حضانت يا نگهداري طفل چگونه انجام می‌شود؟به‌موجب ماده 1168 قانون مدني «نگاهداري اطفال، هم حق و هم تكليف ابوين است» توضيح آنكه اگر از ديد طفل نگاه كنيم، حضانت او توسط والدين «حق» كودك است و چنانچه از ديد اوليا نگاه كنيم «تكليف» آن‌ها است كه در نگهداري فرزند مشترك خود مجدانه اقدام كنند. اين موضوع تا زماني كه زوجين به زندگي مشترك ادامه می‌دهند مشكلي ايجاد نمی‌کند ولي مشكل از وقتي آغاز می‌شود كه زوجين به دلايلي قادر به ادامه زندگي زناشويي نبوده و با مراجعه به دادگاه و اخذ حكم طلاق، از يكديگر جدا می‌شوند. در اين مرحله حساس است كه «حضانت» طفل به مشكلات عديده بر می‌خورد. اينكه کدام‌یک از پدر يا مادر، بايد عهده دار حضانت طفل شوند؟ قانون‌گذار با توجه به دو ضابطه «جنسيت» و «سن» اطفال، مقررات ویژه‌ای را در مورد واگذاري امر حضانت به پدر يا مادر وضع كرده است. قانون مدني مصوب سال 1307 در ماده 1169 مقرر می‌داشت«براي نگاهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت. پس از انقضاي اين مدت، حضانت با پدر است. مگر نسبت به اطفال اناث، كه تا سال هفتم حضانت آن‌ها با مادر  خواهد بود.

اما اصلاحيه مصوب 16 مرداد 81 مجلس كه در 8/9/82به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيده است، با تغيير ماده ياد شده، آن را به‌صورت ذيل متحرك كرده است: «براي حضانت و نگهداري طفل كه ابوين او جدا از يكديگر زندگي می‌کنند، مادر تا سن 7 سالگي اولويت دارد و پس از آن با پدر است.» تبصره – بعد از 7 سالگي در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعايت مصلحت كودك به تشخيص دادگاه است.» بنابراين ملاحظه می‌شود حضانت و نگهداري كودك در صورت جدايي اوليا از هم، به‌طور كلي تا 7 سالگي به عهده مادر است و از آن به بعد در عهده پدر قرار می‌گیرد. اين تغيير در نوع خود، البته يك قدم مثبت تلقي می‌شود؛ چرا كه نياز عاطفي كودك اعم از پسر يا دختر به مادر، بيشتر از پدر می‌باشد و بی‌جهت نگفته‌اند كه «دامن مادر، نخست آموزگار كودك است» اما بعد از 7 سالگي، چنانچه طرفين توافقي در زمينه حضانت كودك موصوف نداشته باشند، مرجع حل اختلاف در اين مورد دادگاه می‌باشد. همچنين است در صورتي كه هر يك از پدر يا مادر كه حضانت طفل را عهده دار است نتواند يا نخواهد وظايف قانوني خود را انجام دهد و يا به هر ترتيب عدم شايستگي و لياقت وي جهت انجام چنين امر خطير و حساس، ظهور و بروز يابد. لذا به درخواست اقرباي طفل يا قيم كودك يا دادستان محل، دادگاه، براي حضانت طفل تصميم مقتضي اتخاذ خواهد كرد. لازم به توضيح است كه در ماده واحده اصلاح ماده 1273 قانون مدني مصوب 11 آبان 1376 به‌جای «دادستان» از «رئيس حوزه قضايي» نام برده شده است كه اين امر به دليل حذف پست دادستان در نظام قضايي كشور به‌موجب قانون تشكيل دادگاه‌های عمومي و انقلاب، مصوب سال 1373 بوده است و اكنون كه به‌موجب قانون، اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌های عمومي و انقلاب مصوب سال 1381، دادسراها اعاده وضع يافتند و نهايتاً دادستان‌ها مجدداً در نظام قضايي كشور جايگاه رفيع و مهم خود را بازيافتند و يكي از وظايف 370 گانه آنان رسيدگي به امور صغار و مجانين است. لذا تقاضاي تغيير پدر يا مادري كه عدم شايستگي آنان براي حضانت طفل روشن و آشكار شده است به عهده دادستان است. صحت اين عقيده علاوه بر استدلال فوق، بر اساس ماده 1173 سابق قانون مدني و قبل از اصلاحيه سال 76 نيز قابل اثبات است. چرا كه در آن ماده پيشين نيز عبارت «... به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او يا تقاضاي مدعی‌العموم…» آمده است. متن ماده 1173 اصلاحي سال 76 چنين است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت او است، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه می‌تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او، يا به تقاضاي رئيس حوزه قضايي، هر تصميمي كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند.»

اما از آنجا كه تشخيص مصاديق عدم مواظبت با انحطاط اخلاقي، عملاً در دادگاه‌ها می‌توانست با اشكالاتي مواجه شود، لذا مقنن در دنباله ماده 1173 اصلاحي، اين مصاديق را به شرح زير آورده است: موارد ذيل از مصاديق عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي هر يك از والدين است:

1- اعتياد زيان آور به الكل، مواد مخدر و قمار.

2- اشتهار به فساد اخلاقي و فحشا

3- ابتلا به بیماری‌های رواني با تشخيص پزشكي قانوني

4- سوء استفاده از طفل يا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقي مانند فساد و فحشا، تكدي گري و قاچاق

5- تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف

نكته قابل توجه آنكه موارد ياد شده در تبصره، حصري نيست و تمثيلي است. بنابراين ناظر به موارد ديگر كه مشابه موارد ياد شده باشد نيز می‌گردد كه تشخيص اين امور با دادگاه است.

لازم به تذكر است متن ماده 1173 متأسفانه طوري تنظيم شده است كه علی‌الظاهر هر يك از پدر يا مادر حق ندارد، مراتب عدم لياقت فردي كه حضانت طفل را عهده دار است به دادستان اعلام كند! چرا كه از اقرباي طفل و قيم و رئيس حوزه قضايي نامبرده است. در حالي كه بديهي است هر يك از پدر يا مادر هم چنين حقي را دارند. دليل ما علاوه بر جنبه عقلاني قضيه، ماده 13 قانون حمايت خانواده مصوب 15 بهمن 1353 است كه در آن اعلام لزوم تغيير در حضانت طفل را به عهده والدين طفل يا اقرباي او و يا دادستان قرار داده است.

در هر مورد حسب اعلام يكي از والدين يا اقرباي طفل يا دادستان يا اشخاص ديگر تشخيص شود كه تغيير در وضع حضانت طفل ضرورت دارد و يا به طريق اطمينان بخشي ترتيب نگاهداري و حضانت طفل داده نشده باشد، دادگاه، پس از رسيدگي، حضانت طفل را به هر كسي كه مقتضي بداند محول می‌کند...

همچنين است ماده 1172 قانون مدني كه در موردي خاص يعني امتناع هر يك از ابوين كه حضانت به عهده او محول شده است از نگاهداري كودك، تقاضاي الزم وي، به‌طرف ديگر، يا قيم يا يكي از اقربا يا مدعی‌العموم محول شده است.

بنابراين بديهي است كه هر يك از پدر يا مادر حق دارند كه موارد عدم صلاحيت آنكه حضانت به عهده او محول شده را اعلام و تقاضاي اقدام مقتضي از دادگاه را بنمايد. پس حاصل آنچه گفته‌ایم اين شد كه هر گاه پدر يا مادري كه حضانت طفل را بر عهده دارد فاقد صلاحيت اخلاقي شده و يا از طفل به نحو شايسته مراقبت نكند و به هر حال از انجام وظايف خود در اين زمينه خودداري كند، حسب مورد با اعلام طرف ديگر يا اقرباي طفل و يا دادستان به دادگاه، حكم عزل و بركناري وي توسط دادگاه صادر خواهد شد و حضانت طفل به عهده شخص ديگري محول می‌گردد. موارد مربوط به فقدان صلاحيت اخلاقي و عدم مواظبت از كودك در ماده 1173 قانون مدني آمده است كه فوقاً به آن اشاره شده است ولي در خصوص وظايف و تكاليف پدر يا مادري كه حضانت طفل را بر عهده دارد به‌طور كلي می‌توان به نگاهداري كودك، توجه به‌سلامت جسم و روان كودك، انجام اقدامات لازم جهت ملاقات كودك با طرف ديگر (پدر يا مادري كه حضانت را به عهده ندارد) نام برد. بنابراين هر يك از اوليايي كه حضانت طفل را به عهده گرفته است بايد طبق آنچه در حكم دادگاه آمده است از جهت زمان و مكان ملاقات طفل با طرف ديگر، نهايت همكاري و بذل مساعي را معمول دارد و در صورتي كه اختلافي در اين خصوص پيش آيد حل اختلاف به عهده دادگاهي است كه حكم طلاق و حضانت كودك را صادر كرده است. 

دكتر قدرت الله واحدي – وكيل دادگستري و مدرس دانشگاه